最高法院刑事-TPSM,100,台上,5949,20111102

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五九四九號
上 訴 人 李國忠
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十
九年七月一日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第一三二號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十五年度偵字第二０二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

上訴人李國忠上訴意旨略稱：㈠、原判決事實欄內未記載被害人Ａ女（民國七十八年二月生，姓名、年籍詳卷，下稱Ａ女）下車為上訴人領錢之過程，卻於理由欄加以論述說明，且依原判決事實欄之記載，似認定Ａ女全程均遭拘束自由，理由卻說明Ａ女遭拘束自由之時間為案發當日上訴人行經○○廟附近以後之事，有事實與理由矛盾之違失。

㈡、Ａ女一再陳稱拒絕上訴人之金錢，為何願意自行下車至農會提款機領款，而上訴人在車內駕駛座等待，如Ａ女確遭拘束自由，何以當時未向路人呼救，且其身上有手機，縱不識路，亦可聯絡家人，然其卻再度自願上車隨上訴人續行，Ａ女有關上訴人以金錢引誘之說詞，不符常理，而有論理邏輯之瑕疵。

㈢、Ａ女於偵訊時稱上訴人於途中一面開車一面阻止其下車，但於第一審審理時稱係於紅燈前欲下車，上訴人用手阻止其開右側車門，前後已相矛盾，且沿途紅綠燈有數十個，Ａ女若要趁機下車本無困難，況其亦曾單獨下車領款，何來拘束其自由之說；

又上訴人左手屬中度殘障，領有殘障手冊，無法如Ａ女所述可同時開車及阻止Ａ女開啟右側車門。

原判決遽採Ａ女有瑕疵之證言，為認定犯罪事實之基礎，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。

㈣、上訴人曾具狀聲請原審法院履勘Ａ女下車領款之現場，及模擬Ａ女所謂一面開車及阻止開車門之行為，並函請醫療單位鑑定上訴人左手有無單獨駕駛，同時控制右側車門之可能性。

原審未依聲請調查，亦嫌調查未盡。

㈤、原審未調查上訴人之動機究僅出於結伴出遊，抑或妨害性自主之性侵害或其他猥褻行為？復未選任心理醫師或精神科專家鑑定，又無其他證據可資佐證，遽謂上訴人見Ａ女年輕識淺，欲以金錢利誘Ａ女，始故意指示Ａ女下車領款，而Ａ女於當時年僅十六歲餘，對男女性事仍屬懵懂，致未完全察知上訴人已色慾熏心，企圖染指，仍應上訴人所求下車領款，主觀上只是以為受上訴人所託而已，並無貪取上訴人錢財之意圖甚明云云，均係以臆測認定事實，自有違誤。

㈥、Ａ女之證詞有前後矛盾、不符事實之瑕疵，至上訴人事後所傳行動電話簡訊之內容，是否係為Ａ女所稱性侵事實道歉，抑或為二人出遊時發生金錢、言語之衝突道歉，尚屬二可之間，且上訴人一再說明係事後擔心伊妻知悉伊偕女出遊，造成家庭糾紛所為，則簡訊內容亦無法證明有原判決所認定之犯罪事實，原判決引為論罪依據，亦有未洽。

再證人吳○○雖證稱確有一女（指Ａ女）至其經營餐廳求救等語，又稱不知Ａ女如何進餐廳，亦未目睹上訴人與Ａ女紛爭過程，亦無從證明上訴人犯罪事實之可能，尤其Ａ女曾於警詢筆錄稱要對上訴人提出猥褻之告訴，則本件Ａ女與上訴人究係結伴出遊發生口角？抑或涉犯妨害性自主之性侵害或猥褻行為，尚有可疑，難認原審之判斷無違論理法則等語。

惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。

原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人有其事實欄所載對於未滿十八歲女子妨害自由與強制性交未遂犯行。

因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依行為時牽連犯規定，從一重論其以成年人對於未滿十八歲之人以強暴、脅迫之方法而為性交未遂罪，依兒童及少年福利法第七十條第一段前段加重其刑，並依未遂犯減輕其刑後，量處有期徒刑一年十月。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

並對上訴人否認犯罪所辯各節，如何均不足採，詳加說明指駁。

所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。

原判決事實欄謂：上訴人至Ａ女住處欲找其父親，適不在家，Ａ女及其姐Ｃ女（姓名、年籍詳卷）正欲出門上班，Ａ女、Ｃ女即搭上訴人之便車，途中Ｃ女先下車，上訴人繼續搭載Ａ女。

上訴人見Ａ女年輕可欺，即對Ａ女稱：今天不要去上班，陪我玩一天，我會給你錢等話語（僅認定挑逗Ａ女之事實，未認定起意強制性交），為Ａ女所拒，上訴人仍沿路一再以類此言語挑釁，Ａ女見狀即表示要下車，惟上訴人仍依然故我故意繞路而行（以上未認定上訴人有何觸犯刑事法行為）。

約於當日上午十一時以後，上訴人車行經宜蘭縣○○鄉○○○風景區○○廟附近，Ａ女見上訴人確無載其返家或上班之意且心懷不軌，遂趁上訴人停等紅燈時，欲打開其所坐之右前座旁車門乘機下車，詎上訴人基於妨害他人自由之故意，乃將該車門關閉並鎖上，制止Ａ女下車，以該強暴方法，剝奪Ａ女之行動自由。

嗣於同日十三時許，上訴人駕車至宜蘭縣員山鄉○○村○○路三十五號○○餐廳前往礦場道路上約一百公尺偏僻處，即基於強制性交之犯意，先在車上對Ａ女脅迫稱：「今天要與妳發生性關係，我才要放妳離開」等語，並要求Ａ女脫掉衣服，因Ａ女害怕哭叫，上訴人隨即掐住Ａ女脖子阻止，並放下Ａ女所坐右前座之座椅以身體強壓在Ａ女身上，欲強吻Ａ女及脫掉Ａ女衣服，而以強暴、脅迫之方法，違反Ａ女之意願，著手對Ａ女進行強制性交之行為，因Ａ女掙扎反抗，並佯稱欲下車上廁所，而趁上訴人疏未注意之際逃離現場，上訴人乃在後追逐Ａ女，並不慎自行跌倒受有多處擦傷，Ａ女遂逃至上開○○餐廳內，致上訴人未能得逞等情。

乃認定上訴人於案發當日上午十一時以後，於Ａ女見上訴人心懷不軌，趁上訴人駕車停等紅燈時，欲打開車門下車時，始基於妨害自由之故意，為剝奪Ａ女行動自由，進而著手強制性交等犯行，之前上訴人僅止於以金錢利誘與言詞挑逗，且Ａ女尚有單獨下車代上訴人領錢之事實，難認上訴人之前已有拘束Ａ女之自由情事。

原判決關於此部分之事實認定與理由說明並無矛盾。

至Ａ女代上訴人領款，依Ａ女所述係在等紅燈其欲開車門下車前之事，亦即在Ａ女發覺上訴人心懷不軌之前，自無趁機逃走呼救之理。

原判決並未認定上訴人在Ａ女欲開車門下車之前，上訴人已開始犯罪，與犯罪構成要件無關，已於理由內說明釐清，雖未於事實欄詳細記載，不影響判決本旨，難認有缺漏。

上訴意旨㈠、㈡徒憑己見，任意指摘，核非具體指摘之合法上訴第三審理由。

原判決又敘明依卷附羅東○○醫院九十六年十月三十日○○○字第0000000000號函暨檢送主治醫師陳○○說明書一份之記載，可知上訴人雖曾因車禍受傷，其左手受有上開骨折及神經傷害，係八十九年間之事，距本件案發已有五、六年之久，且上訴人所提之診斷證明書上記載「左上肢無力，無法左手開車」一節，乃依上訴人口述之記載，非經醫學專業鑑定之結果。

再參酌主治醫師函覆稱：上訴人僅於九十年七月間有至醫院檢查，九十年十月間有再治療，後均未再因該疾而就醫，直至上訴二審後之九十六年十月四日始再為開立診斷證明書而就診，足認上訴人之病症甚為穩定，顯然係為規避本件刑責始於九十六年十月四日至該院就診及故意對醫師口述其無法以左手開車，且與羅東○○醫院醫師函覆稱其醫學專業判斷，上訴人因神經損傷，反應力不如正常人一節不符。

再案發當日上午十一時後，Ａ女趁上訴人停等紅燈之際欲打開車門下車逃走，但為上訴人所阻止等情，迭據Ａ女於偵、審中證述明確；

而Ａ女係趁上訴人停等紅燈之短暫時間欲開車門下車，但其甫拉開車門鎖把手即為上訴人阻止，且當時上訴人或許仍在停等紅燈，或甫起步速度緩慢立即出手阻止Ａ女下車，此乃瞬間之事；

況無證據證明上訴人左手呈完全無力之不堪使用狀態，縱然上訴人左手有殘疾，其以右手阻擋Ａ女下車同時，左手於剎那間仍把握方向盤，於Ａ女當時未強力反抗下（因Ａ女不知上訴人左手殘疾），並非極困難不可能之事。

因認上訴人所辯其左手殘疾，不可能一邊開車一邊阻擋Ａ女下車一節，並無可採。

另說明上訴人請求：⑴勘驗其車輛以查明上訴人如何一面開車一面關車門。

⑵送請醫療單位鑑定上訴人左手有無單獨駕駛可能。

⑶聲請履勘領款現場，以查明Ａ女可自由離去。

如何無勘驗、鑑定、履勘必要而不予調查之理由。

乃原審調查證據與採證職權之行使，尚無違背法令情形。

上訴意旨㈢、㈣仍執前詞指摘原判決違背法令，亦難認係具體指摘之上訴第三審適法理由。

其他上訴意旨或就原審採證認事職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘違背法令；

或對部分與事實認定及判決結果無影響之枝節問題，仍為單純事實之爭辯；

均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 三 日
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