最高法院刑事-TPSM,100,台上,5972,20111103

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五九七二號
上 訴 人 周于椉
選任辯護人 陳豐裕律師
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年六月十七日第二審判決（九十九年度上訴字第八○二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第六八九二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認為上訴人周于椉妨害性自主等犯行，均罪證明確，因而將第一審關於犯加重強制性交、成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪部分（此部分不得上訴第三審，已經確定）科刑之判決撤銷，改判依想像競合犯從一重論處上訴人對未滿十四歲女子犯強制性交罪刑、成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪刑。

另將第一審判決關於上訴人被訴犯乘機性交、乘機猥褻罪諭知無罪部分撤銷，改判依想像競合犯從一重論處上訴人成年人故意對少年犯乘機性交罪刑。

並以第一審論處上訴人犯強制使未滿十八歲之人被拍攝性交物品罪刑部分科刑之判決，為無不合，予以維持，因而駁回檢察官及上訴人該部分之第二審上訴，且依數罪併罰之例，就上訴人上開所犯四罪刑，定其應執行之刑及為相關從刑之諭知。

均已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，復就上訴人否認之供詞及其所辯各語，認非可採，予以論述，就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等足以影響判決結果之違背法令情形。

被害人甲女（其真實姓名及出生年月日等均詳卷）於警詢供稱民國九十七年十二月上旬某日晚上，上訴人至○○找伊母親，乃母趁上訴人睡覺時查看其手機，發現其內有上訴人拍攝伊為上訴人口交之影片，伊母親追問其事，伊因恐被罵及怕上訴人之黑道友人，故沒有回答伊母親之問題等語，而甲女之母（即原判決及警詢所載代號00000000A，其真實姓名、出生年月日等均詳卷）於警詢陳稱伊發現上訴人之手機內有甲女為上訴人口交之影片後，很震驚，經追問結果，甲女承認其係該影片中之女子無誤，但伊問其他任何事情，甲女都表示不知道、忘記了，當時伊表示要報案，甲女一直阻止，伊知道甲女係怕上訴人之黑道友人，恐遭報復，伊一直忍耐，至九十八年一月十一日才報案等語。

此足見甲女上開警詢所稱其母親追問，伊沒有回答問題，係指就案發經過詳細情節而言，並非否認其係該影片中為上訴人口交之女子，所供要與其母上開供詞，尚無不符。

且依渠二人上開警詢所供，甲女之母於發現上訴人手機內其女為上訴人口交之影片後，縱未立即與之分手並報案，應係甲女曾遭上訴人恐嚇，怕遭報復，而予阻止，有所顧忌，乃一時猶豫，要不能僅此即否認甲女及其母嗣後報案所為指訴之真實性，原判決予以採信，應無採證違法可言。

又原判決於理由內就認定上訴人於九十七年九月中旬某日十三時至十四時許，在○○市○○區○○路甲女及其母住處，以恫赫言語脅迫甲女，違反其意願，要其為上訴人口交等情，已說明其所憑認定之依據及得心證之理由，則甲女既係遭上訴人脅迫，違背其意願，為其口交，上訴人於甲女為其口交時，另基於使未滿十八歲之人被拍攝性交影片犯意，而以手機拍攝其過程，自亦同屬在違背甲女意願情形下所為，此由甲女於第一審審理時到庭證稱上訴人以手機拍攝其口交過程，伊並未同意等語自明。

至甲女雖稱上訴人以手機拍攝該口交過程，伊不知道等語，然該影片經第一審法院於準備程序期日勘驗，依其勘驗紀要所載，在上訴人以手機拍攝甲女口交過程中，甲女曾偶有抬頭注視手機鏡頭情形，其間且有上訴人以手撥甲女臉頰，似示意其看向鏡頭之動作，足見甲女所稱伊不知上訴人有以手機拍攝其口交過程之語，尚非實情，此或係其不恥該行為，心感難堪，乃事後故為該供詞，既不能因之否認渠其餘指訴之真實性，亦難認原判決該項事實認定，有與卷證不符之違法情形。

是上訴意旨以上情指原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

而其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。

依上揭說明，本件上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。

原判決關於論處上訴人成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪部分，係屬不得上訴第三審之案件，既經第二審判決，已經確定，此部分並經原審法院移送執行，故對之不贅予論述，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 吳 三 龍
法官 李 錦 樑
法官 宋 明 中
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 十 日
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