最高法院刑事-TPSM,100,台上,5993,20111103

最高法院刑事判決 一○○年度台上字第五九九三號
上 訴 人 黃 瓊 麟
苗 鳳 珠
上 列一 人
選任辯護人 許 諺 賓律師
上 訴 人 苗湯瑞珍 女民國○○年○○月○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省桃園縣八德市○○路○段645巷
10弄9之2號3樓
選任辯護人 蕭 俊 龍律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一００年八月九日第二審更審判決（一００年度上更㈠字第一五五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第六一四九、七一七０、七五六三、七七一二、八一五四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於上訴人黃瓊麟、苗鳳珠、苗湯瑞珍共同販賣第一級毒品、黃瓊麟販賣第二級毒品部分之科刑判決（第一審判決關於黃瓊麟其餘被訴販賣第二級毒品無罪及苗鳳珠、苗湯瑞珍其餘被訴販賣第一、二級毒品無罪部分，業經原法院前審駁回檢察官之第二審上訴確定），改判仍論處黃瓊麟犯如原判決附表（下稱附表）二所示販賣第一級毒品罪刑二十二罪，連續販賣第二級毒品罪刑一罪；

苗鳳珠犯如附表三所示販賣第一級毒品罪刑十七罪；

苗湯瑞珍犯如附表四所示販賣第一級毒品罪刑十四罪（上訴人等所犯各罪，所處之刑，詳如上開附表所示，黃瓊麟應執行有期徒刑貳拾年，苗鳳珠應執行有期徒刑拾陸年，苗湯瑞珍應執行有期徒刑拾伍年陸月）；

已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；

從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。

黃瓊麟上訴意旨略以：㈠原判決所依憑之通訊監察譯文均係非法取得之證據，且檢察官係於民國九十五年九月二十八日始核發通訊監察書，是在此之前之通訊監察譯文顯係非法取得，原判決採通訊監察譯文而為不利黃瓊麟之認定，自屬違法。

㈡原判決認定黃瓊麟有販賣海洛因予余遠麟十次犯行，但依通訊監察譯文內容，均係余遠麟與苗鳳珠為毒品交易對話，未提及黃瓊麟，顯與黃瓊麟無關，原審未再傳喚余遠麟查明，顯屬違法。

㈢黃瓊麟連續販賣第二級毒品為低度行為，應為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪，原判決予以分論併罰，顯有違誤等語。

苗鳳珠上訴意旨略以：㈠原判決認苗鳳珠於偵查中未就附表一編號１、２之販賣海洛因予字臺龍、林志宏犯行部分為自白，因而未依法減輕其刑。

但苗鳳珠於偵查中已坦承與黃瓊麟在新竹縣湖口鄉同居後，黃瓊麟因其桃園朋友需要毒品，乃將毒品寄給伊，伊再拿回桃園縣八德市住處，黃瓊麟朋友再至伊住處拿毒品，大約在九十五年十月間前二、三個月開始等語，又於檢察官提示林志宏於偵查中之證述後，亦坦承林志宏向黃瓊麟購買海洛因時，伊坐在黃瓊麟車上，一同送毒品予林志宏等語；

苗鳳珠在偵查中就上開二部分已為自白，原判決認定顯屬違法。

㈡原判決認苗鳳珠有附表一編號４至販賣海洛因予謝月華、編號至販賣海洛因予余遠麟之犯行，但此部分認事用法有不適用法則或適用法則不當之違法等語。

苗湯瑞珍上訴意旨略以：㈠原判決認定苗湯瑞珍有於附表一編號９、、所載時間交付海洛因予謝月華，於附表一編號、、、所載時間交付海洛因予余遠麟；

但依上開時間之通訊監察譯文，係苗鳳珠分別與謝月華、余遠麟間為毒品交易，均未提及苗湯瑞珍，且二人談妥後，亦可能臨時取消或變卦而未為交易，而卷內並無證據證明苗湯瑞珍確有交付毒品予買受人，原判決遽為不利苗湯瑞珍之認定，顯屬違法。

㈡謝月華於警詢中證稱，苗湯瑞珍有交付伊十幾次「東西」，「東西」係安非他命等語，於第一審審理中證稱只有一次，苗湯瑞珍由一男子陪同前來，由男子將海洛因丟在地上，又證稱苗湯瑞珍應有二、三次交付毒品給伊，嗣證稱苗湯瑞珍約三、四次，但過了九十五年十一月底之後，伊就沒買各等語；

依謝月華之上開證述，原判決認定苗湯瑞珍交付海洛因予謝月華七次，後二次係在九十五年十二月十七及二十四日，顯有違誤。

㈢余遠麟於第一審審理中證稱沒有跟苗鳳珠買海洛因，又證稱是否有向苗鳳珠購買海洛因忘記了，如果通訊監察譯文有就是有買各等語，前後不一，且對係何人交付海洛因亦未回答，原判決認苗湯瑞珍有交付海洛因七次予余遠麟，亦有違誤等語。

惟查：原判決認定上訴人等有附表一所示之犯行（黃瓊麟販賣海洛因二十二次，連續販賣甲基安非他命，苗鳳珠販賣海洛因十七次，苗湯瑞珍販賣海洛因十四次），已詳為說明其所憑之證據及認定之理由，並就黃瓊麟、苗湯瑞珍否認犯罪所為之辯解予以指駁；

經核俱與卷內資料相符。

復按：（一）原判決已說明卷內之通訊監察譯文係依台灣桃園地方法院檢察署核發之五紙通訊監察書予以監聽所得之證物，上訴人等亦不爭執其證據能力，因認通訊監察譯文均有證據能力，並採為判決之證據，經核於法並無不合。

又原判決亦說明關於附表一編號至販賣海洛因予余遠麟部分（依該附表之記載均係上訴人等共同販賣，但後三次檢察官未起訴苗鳳珠、苗湯瑞珍共同販賣），余遠麟證稱係經黃瓊麟介紹認識苗鳳珠，向苗鳳珠購買，而由苗湯瑞珍交付毒品，苗鳳珠自白毒品係由黃瓊麟提供，而由苗湯瑞珍交付，又依通訊監察譯文，余遠麟與苗鳳珠洽談交易，於對話有提及「老大」即指黃瓊麟，亦提及苗湯瑞珍在家，余遠麟可以過去拿毒品，因認黃瓊麟有十次，苗湯瑞珍有七次販賣海洛因予余遠麟之理由（原判決正本第二十三、三十頁）；

經核俱與卷內資料相符。

又原判決既採信余遠麟上開不利之證述，就余遠麟於第一審審理中其他相異之證述（或否認購買海洛因，或稱是否購買忘記），未特別於理由內予以指駁，及原審認此部分事證已明，因而不傳喚余遠麟為無益之調查；

經核並無黃瓊麟上訴意旨㈠㈡及苗湯瑞珍上訴意旨㈠

㈢所指之違法。（二）原判決認定黃瓊麟係於不同之時間分別販賣甲基安非他命（係於刑法修正前連續多次販賣）、海洛因（係於刑法修正後十次販賣）予謝月華，因而就黃瓊麟所犯連續販賣第二級毒品罪及十次販賣第一級毒品罪，予以分論併罰，經核並無黃瓊麟上訴意旨㈢所指之違法。

（三）原判決係依苗鳳珠之自白，謝月華之證述，苗鳳珠與謝月華之通訊監察譯文，苗湯瑞珍分別與苗鳳珠、謝月華之通訊監察譯文，而認定苗湯瑞珍有附表一編號４、７、９、、、、所載共同販賣海洛因予謝月華之犯行（原判決正本第十五至十六、十七至十八、十九至二十一頁），又觀諸該七次犯行之通訊監察譯文，或苗鳳珠與謝月華為交易對話中提及要謝月華向苗湯瑞珍拿海洛因，或苗鳳珠告知苗湯瑞珍要拿海洛因予謝月華，或謝月華直接與苗湯瑞珍聯絡購買海洛因，並非僅係苗鳳珠與謝月華間為交易之對話；

至謝月華就苗湯瑞珍交付伊海洛因之次數及時間等，雖先後證述不一，但原判決據上開證據而認定苗湯瑞珍有該七次販賣海洛因犯行，經核並無苗湯瑞珍上訴意旨㈠㈡所指之違法。

（四）證人字臺龍於偵查中證稱有向苗鳳珠購買海洛因一包，林志宏證稱向苗鳳珠購買海洛因，嗣由黃瓊麟、苗鳳珠一同開車送來各等語；

而經檢察官提示二人之上開證詞，苗鳳珠供稱字臺龍證述不實在，林志宏係和黃瓊麟說，伊坐在旁邊，不知二人說什麼等語（偵字第七五六三號卷第一０四至一０六、一二０、一四一頁背面），原判決因而認苗鳳珠對上開二次犯行，於偵查中並未自白，與卷內資料相符，核無苗鳳珠上訴意旨㈠所指之違誤。

（五）苗鳳珠就原判決認定其有販賣海洛因予謝月華、余遠麟部分，其上訴意旨㈡僅指摘此部分認事用法有不適用法則或適用法則不當之違法，並未依卷內資料為具體之指摘。

至上訴人等其他上訴意旨，亦未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，俱非適法之第三審上訴理由。

綜上，應認上訴人等之上訴俱違背法律上之程式，均予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 三 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 林 秀 夫
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 九 日
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