最高法院刑事-TPSM,100,台抗,507,20110706

最高法院刑事裁定 一○○年度台抗字第五○七號
抗 告 人 郭正明
上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台

中分院中華民國一００年五月二十六日駁回聲請再審之裁定（一
００年度聲再字第九一號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文
抗告駁回。

理 由
抗告人郭正明聲請再審意旨略稱：㈠、證人鍾文慶供稱抗告人販毒時間為民國九十八年二月十日及三月十日。
但抗告人事後始發現九十八年二月十日抗告人尚未認識鍾文慶，因抗告人是在九十八年三月才向房東黃美樺承租台中市○○街房間與證人向世燕同居，同居後再由向世燕介紹認識鍾文慶。
抗告人雖於偵查中供稱九十八年二月十日即認識鍾文慶云云，顯係明顯錯誤，此有房東黃美樺、向世燕、劉志智可為證。
復按判決成立之文書，其內容係根據另一證據做成，而該另一證據係成立於事實審法院判決之前者，應認為有新證據存在。
本件人證方面黃美樺於另一訴訟已為證言之陳述（見九十八年度偵字第一八六三六、二０七三八號偵訊筆錄），事證方面抗告人係在九十八年三月開始承租該處後才認識鍾文慶，方能衍生後來之交易，故本件依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款，因發現確實新證據聲請再審。
㈡、抗告人販賣予鍾文慶之毒品，皆由上游「婷婷」提供，該女子亦由同居人向世燕介紹認識並帶往租屋處交易。
原確定判決理由一、㈠所稱抗告人供出毒品來源之時間點不符，然理由一、㈡確與事實相符，原審疏未就此調查，有刑事訴訟法第三百七十九條第十款之違誤。
又既無九十八年二月十日之交易，即與最高法院判決文第三頁第九行所稱：原判決既已認定本件上訴人販賣海洛因其來源並非婷婷……，顯有違誤。
另本件論罪科刑無非以證人鍾文慶之供述為主要依據。
然抗告人既已發現新證據，則該證據有明顯瑕疵，即喪失證據能力，足以動搖原判決之判斷基礎。
再施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述必須有補強證據，本件既無通聯紀錄可資佐證，而所取得之唯一證據，其中第一次交易日期錯誤與事實不符，且因而影響「供出上游」獲邀減刑適用條例之時效問題。
㈢、抗告人雖於偵查中未自白，乃因交易過程中，鍾文慶係將現金新台幣二千元交給同居人向世燕，其爭議點僅在金錢之問題，並非抗告人不予坦承，事後於審判中即明確表述犯罪事實經過，理應不失為自白。
故本件原確定判決認定一、㈡犯罪事實及理由，不適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定「自白減刑」，有適用法令之違誤。
㈣、本件「供出毒品來源婷婷」未經採用獲得減刑，係因承辦檢察官失職未將婷婷起訴，致影響判決結果，爰依刑事訴訟法第四百二十條第五款聲請再審。
㈤、原確定判決第八頁㈥第十四行：檢察官並因而簽分案偵查等情，且經第一審法院以電話向台灣台中地方法院檢察署查詢結果，該署曾提訊婷婷一次，目前尚未分案偵辦，明顯前後矛盾不一。
然審理事實之法院並未深入調查原因，足構成失職，亦當有違刑事訴訟法第三百七十九條第十款之規定，並提出九十八年度偵字第一三六二三號起訴書影本、第一審法院九十九年度訴字第六五０號判決影本、原審法院九十九年度上訴字第一九四三號判決影本、最高法院一００年度台上字第一一三一號判決影本為據，聲請再審等語。
原裁定以因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款固定有明文。
惟該條款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。
故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據。
且所謂「發現確實新證據」，必該證據係於判決確定前因未經發現不及調查斟酌，至其後始行發現者而言。
若證據於判決前已經當事人提出或聲請調查，經原法院捨棄不採者，即非該條所謂發現之新證據，不得據為聲請再審之原因。
而再審係對確定判決之事實錯誤而為之救濟方法，至於適用法律問題則不與焉。
詳言之，對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定，有再審及非常上訴二種。
前者係為原確定判決認定事實錯誤而設立之救濟程序，與後者係為糾正原確定判決違背法令者有別。
是倘所指摘者，係關於原確定判決適用法律不當之情形，核屬非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟。
經查：㈠、關於聲請意旨㈠部分：抗告人上開所提出之「刑事聲請再審狀」全文內容，雖指稱經其事後發現九十八年二月十日時尚未認識鍾文慶，有黃美樺、向世燕、劉志智可為證，並否認該次販毒犯行，惟並未附具相關證據證明之，僅提出歷審判決書充為證據。
則其依據刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之規定，空泛指稱發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪之判決云云，難認有理由。
㈡、關於聲請意旨㈣所指發現確實新證據部分：抗告人指其曾「供出毒品來源婷婷」，未經採用獲得減刑，係因承辦檢察官失職未將婷婷起訴，致影響判決結果，故依刑事訴訟法第四百二十條第五款聲請再審。
惟該款乃以參與判決之法官或參與偵查起訴之檢察官「因該案犯職務上之罪已經證明者，或因該案違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決」為要件，抗告人以該款為再審事由，亦顯無理由。
㈢、再審係為確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，非常上訴程序則在糾正確定判決法律上之錯誤，如對於確定判決係以違背法令之理由聲明不服，則應依非常上訴程序循求救濟，二者迥不相侔。
抗告人聲請意旨㈡、㈢、㈤無非在指摘原確定判決有「判決所載理由矛盾」及「判決不適用法則或適用不當」及「應調查之證據而未予調查」等判決違背法令情形，縱令屬實，亦屬原確定判決是否違背法令之問題，並非得據以再審之範疇，抗告人據以提起再審，同屬誤會。
原裁定因以本件再審之聲請與刑事訴訟法第四百二十條第一項第五、六款所謂「參與判決之法官或參與偵查起訴之檢察官因該案犯職務上之罪已經證明者，或因該案違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決」、「發現確實之新證據」要件不符，予以駁回。
經核於法尚無不合。
抗告意旨除仍執陳詞外，並以聲請意旨㈠所指之新事證，必須向台灣台中地方法院提出聲請調閱台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第一八六三六、二０七三八號偵查卷內容，始得證明，請容後補呈相關證明資料云云。
置原裁定已明白論駁之事項於不顧，既未指摘原裁定有何不當，徒憑己見認有再審之事由，自應認其抗告為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 七 日
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