最高法院刑事-TPSM,100,台抗,554,20110720

最高法院刑事裁定 一○○年度台抗字第五五四號
抗 告 人 趙志翔
上列抗告人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華
民國一○○年五月三十日駁回聲請再審之裁定（一○○年度侵聲再字第一號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所稱發見之「新證據」，係指該項證據在事實審法院判決前因未經發見，不及調查斟酌，至其後始行發見者而言，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非上開條款所稱發見之新證據，不得據為聲請再審之原因。

又所謂發見「確實」之新證據，就該證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但仍以顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。

倘已經提出之證據於判決時漏未審酌，除係不得上訴於第三審法院之案件，經第二審確定之判決，合於同法第四百二十一條規定再審理由，得依該條規定聲請再審外，即非此所稱之新證據。

是所謂「確實之新證據」係指於事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，而應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「確實性」，二者不可或缺，倘未兼備上開要件，即不能據為再審之原因。

本件抗告人即受判決人趙志翔因妨害性自主案件，對於原審法院九十五年度上訴字第三二六號確定判決（原裁定誤載為本院九十八年度台上字第七四一四號程序判決）聲請再審。

其於原審聲請再審意旨略以：㈠、確定判決認抗告人持扣案水果刀脅迫告訴人Ａ女，則該水果刀上有無抗告人指紋？原審有無調查？若無，何以不能調查？確定判決認該水果刀係抗告人所有，然告訴人稱該水果刀原置其家二樓廚房，苟其所述為真，則扣案水果刀究係何人所有？得否沒收？歷審就此重要事實均未調查。

㈡、證人代號000000000Ａ證稱：因其女告以抗告人係其同事，經伊同意於民國九十三年三、四月間搬入伊家中，自同年十月間開始每週五

、六、日均在伊家居住等語，足徵抗告人持有告訴人家中遙控器，係經告訴人及其家長概括允許，得自由進出告訴人住處，故案發當日，是否有人拒絕抗告人進入，攸關有無侵入住宅加重強制性交罪之適用，歷審均未予詳加調查。

㈢、原審似認定告訴人係於九十三年十月十二日上午以其行動電話發送簡訊給友人曾國樑請求救援，然據電信業者就該門號所提供之通聯資料，並無此紀錄，原審判決憑以認定之依據為何？上開證據均已存卷可按，具備證據之「新規性」及「確實性」，爰依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定聲請再審云云。

原裁定則略以：㈠、原確定判決依告訴人證稱：扣案水果刀並非其家中所有等語（見第一審卷第四十九頁及上訴卷第六十九頁），認定水果刀係抗告人所有，而水果刀經送鑑定結果，雖未採得可資比對之指紋，亦與抗告人是否攜帶兇器為強制性交犯罪之成立無關。

㈡、原確定判決於理由內，依抗告人於準備程序時自承：伊於案發當天上午進入告訴人住宅時，告訴人及其母均不知等情，告訴人亦證稱：伊沒有給抗告人遙控器，即使抗告人每星期六到伊家，也是由伊帶等語，足認抗告人係未經同意而侵入被害人住宅等由，憑以認定抗告人所稱並無侵入住宅之辯詞，不足採信。

㈢、原確定判決於理由內已敘明：告訴人於當日上午為謀脫困，假藉上廁所並打電話向公司請假之機會，以其行動電話發送簡訊內容「救我」至友人曾國樑之行動電話，然未獲回應；

並於當日下午四時許，利用抗告人駕車至花蓮車站並下車購買火車票欲返回台北之機會，以其上開行動電話發送簡訊內容「他拿刀威脅我，救我！」予友人江嘉巧之行動電話等情，除據告訴人證述綦詳外，亦經證人曾國樑、江嘉巧於偵查中所證實，且有台灣大哥大股份有限公司雙向通聯資料查詢一份附卷可憑等旨，足徵抗告人所執上開各點，均經原確定判決認定或論駁，核與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所定「發見確實之新證據」要件不合，因認其再審之聲請為無理由，而予駁回。

揆諸首揭說明，原裁定於法尚無不合。

抗告意旨略以：水果刀如係抗告人執以犯案之工具，何以不是放在告訴人家中三樓床上而係放在二樓廚房刀架上？抗告人欲湮滅證據，何以未直接帶走，何況其上並無抗告人之指絞，顯見水果刀應係告訴人家中所有。

又案發後告訴人於審理中仍主動打電話與聲請人閒聊，另抗告人家中尚有告訴人主動以ＭＳＮ訊息要求聊天之紀錄，告訴人既極為害怕抗告人，豈會有上開表現，足見本件有再審之事由等語。

經核係憑持己見，對於原確定判決之採證認事，再為事實上之爭辯，執以指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 嘉 興
法官 蔡 名 曜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十九 日
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