最高法院刑事-TPSM,100,台非,185,20110707

最高法院刑事判決 一○○年度台非字第一八五號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 魏家治
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於本院中華民國九十年三月二十一日非常上訴判決（九十年度台非字第八三號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

又依（民國）九十四年二月二日修正前之刑法第四十七條規定，受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，再犯有期徒刑以上之罪者為累犯，如後發現之罪為裁判上一罪，適用於累犯時，應以最初行為之犯罪時，作為計算累犯成立與否之標準。

最高法院八十二年度台上字第一七五一號、九十三年度台非字第二七三號判決可資參照。

故累犯如後犯之罪有連續性或繼續性之狀態時，應依最初行為之犯罪事實作為計算成立與否之計算標準，至其犯罪行為在何時終了，則非所問。

二、本件原確定判決認定被告魏家治於民國七十九年間因竊盜案件，經最高法院判處有期徒刑六月，於八十一年十二月七日執行完畢，仍不知悔改。

復未經許可，於七十九年間受張簡福貴（已死亡，業經檢察官不起訴處分在案）之寄託，代為保管寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造之四五手槍三支、海盜式手槍一支、轉輪手槍一支、改造之子彈三顆、散（霰）彈五０六顆，並藏放在（原）高雄縣鳳山市○○路旁空地。

魏家治於八十一年五、六月間某日，將上開改造之槍彈改寄藏於上開建國路路旁之防空洞內。

嗣害怕其上開所藏放之改造手槍及子彈遭他人取去供犯罪使用，乃於犯罪未發覺前之八十二年一月二十日寫信向（原）高雄縣警察局鳳山分局分局長自首；

八十二年二月四日經警帶同魏家治至上開藏放地點，起出並扣押上開改造之四五手槍三支、海盜式手槍一支、轉輪手槍一支、改造之子彈三顆、散（霰）彈五０六顆，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十二年四月二十九日，以八十二年度偵字第四八五０號提起公訴，並經台灣高雄地方法院於八十二年六月十七日，以八十二年度易字第三八三０號違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，累犯，判處有期徒刑六月確定。

嗣因台灣高雄地方法院之確定判決關於被告自首並報繳槍彈部分適用法令不當，經本檢察總長於九十年三月二日以九十年度非上字第六二號提起非常上訴，並經最高法院於九十年三月二十一日以九十年度台非字第八三號判決，依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項、第十一條第三項、第十三條之二第一項前段、刑法第十一條前段、第四十七條、第五十五條、第二條第一項但書、第四十一條、第三十八條第一項第一款、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條第一項，按累犯加重及自首並報繳槍彈減輕或免除其刑等規定，處如上開原判決主文所示之刑（即有期徒刑五月），並諭知易科罰金之折算標準，扣案之槍彈等違禁品均諭知沒收，固非無見。

惟查依原判決事實欄所記載被告魏家治既於七十九年間即受託寄藏槍彈，為即成犯，其犯罪行為於七十九年間即已開始，其後至八十二年二月四日為警查獲之日為止，係屬繼續犯，為實質上一罪，其此項犯罪行為之時間既為七十九年間，因在其另犯竊盜罪有期徒刑六月執行完畢之八十一年十二月七日以前，即與上開累犯規定不合，原判決以累犯論處，即有判決適用法則不當之違背法令。

三、另原台灣高雄地方法院八十二年度易字第三八三０號判決，既經本件最高法院判決將原判決撤銷，顯已非有效之確定判決，自不得對之提起非常上訴，併予說明。

又查最高法院之調查，雖以非常上訴理由所指摘之事項為限，但關於訴訟程序及得依職權調查之事項，仍得調查事實，刑事訴訟法第四百四十五條第一項、第二項規定甚明。

而關於被告是否累犯，為法院應依職權調查之事項，向無疑義，亦併此說明。

四、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟」等語。

按：本院對於非常上訴之調查，以非常上訴理由所指摘之事項為限，刑事訴訟法第四百四十五條第一項定有明文。

又非常上訴應以原確定判決所確認之事實為基礎；

累犯係法律加重事由之一，原確定判決所確認之事實，若認定被告有累犯情事，自應依累犯論處。

查被告魏家治於民國八十二年一月二十日，向原高雄縣警察局鳳山分局分局長自首其於七十九年間，受張簡福貴寄託藏放可發射子彈具有殺傷力之改造四五手槍三枝、海盜式手槍一枝、轉輪手槍一枝及改造子彈三顆、霰彈五百零六顆（以下合稱為「系爭槍、彈」），並於八十二年二月四日帶同員警起出系爭槍、彈。

案經台灣高雄地方法院八十二年度易字第三八三０號刑事判決（下稱原確定判決），以被告違反行為時之槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝及第十一條第三項未經許可寄藏子彈之罪，從一重論處該條例第十條第三項之罪；

並以其為累犯（被告於七十九年間，因竊盜罪經判處有期徒刑六月確定，於八十一年十二月七日執行完畢，有其刑案資料紀錄表可稽），又係自首，經適用行為時之刑法第四十七條、第六十二條前段，先加後減其刑後，判處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準及為相關從刑之宣告確定。

嗣上訴人提起非常上訴，指摘原確定判決關於被告自首並報繳系爭槍、彈部分之法律適用不當；

經本院認原確定判決有關被告自首並報繳系爭槍、彈部分，確有適用法則不當之違背法令，且於被告不利，因於九十年三月二十一日以九十年度台非字第八三號刑事判決，改判適用行為時之槍砲彈藥刀械管制條例第十三條之二第一項前段減輕或免除其刑之規定，且以被告係累犯，量處其有期徒刑五月，並諭知易科罰金之折算標準及為相關從刑之宣告確定。

本院上開非常上訴判決業就該次非常上訴意旨之指摘事項糾正、救濟而為裁判，核無違背法令之情形。

次按：受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，行為時之刑法第四十七條定有明文。

又行為時之槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項及第十一條第三項所稱之「寄藏」，係屬行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止；

此為本院一向所持之法律見解（本院八十八年度第八次刑事庭會議決議可資參考）。

是以，犯各該條項之寄藏罪，有無累犯之適用，自應以其寄藏行為終了時，是否在前案受有期徒刑執行完畢後五年以內，作為判斷之基準。

依原確定判決認定之事實，被告曾因竊盜罪經判處有期徒刑六月確定，於八十一年十二月七日執行完畢；

而其自七十九年間起至八十二年二月四日起出系爭槍、彈止，受託寄藏系爭槍、彈。

則被告寄藏系爭槍、彈行為終了之時，已在其因竊盜罪所受有期徒刑六月之執行完畢之後；

自符合行為時之刑法第四十七條所定累犯之要件。

本院上開非常上訴判決依原確定判決確認之事實，仍論被告以累犯，並無適用法則不當之違誤。

上訴人本次非常上訴意旨指本院上開非常上訴判決關於論被告累犯部分，有適用法則不當之違法云云，應認為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 七 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
法官 陳 春 秋
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 八 日
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