最高法院刑事-TPSM,100,台非,193,20110714

最高法院刑事判決 一○○年度台非字第一九三號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 蔡菱芳
上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣新竹地方法院中華民國九十九年四月三十日第一審確定簡易判決（九十九年度審竹簡字第一二一號，聲請簡易判決處刑案號：台灣新竹地方法院檢察署九十九年度速偵字第三三號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於諭知累犯暨量刑部分均撤銷。

蔡菱芳所犯竊盜罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

復按刑法第四十七條所謂累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之刑之罪，為其成立要件。

若假釋中更犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，祗得為撤銷假釋之原因，不適用累犯之規定，此亦有最高法院二十五年度非字第一０一號判例可資參考。

二、查本件原判決認被告曾於 (１）民國九十五年間因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以九十五年度簡字第三八二三號判決判處有期徒刑三月確定（後因適用中華民國九十六年罪犯減刑條例，經同法院裁定減為有期徒刑一月又十五日）；

復於同年間因偽造有價證券案件，經同法院以九十五年度訴字第二０一八號判決判處有期徒刑一年十月確定，與上開之罪，再經同法院以九十六年度聲減字第三三六六號裁定定應執行有期徒刑一年十月確定，於九十八年一月二十三日縮短刑期假釋出監，至九十八年八月二十八日假釋期滿未經撤銷，視為已執行完畢等情，有台灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可供參考。

其受徒刑之執行完畢後，五年之內再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑，固非無見。

惟查被告於九十八年一月二十三日縮短刑期假釋出監後，又於九十八年四月七日另犯毒品危害防制條例案件，經判處有期徒刑六月確定，經台灣桃園女子監獄報請撤銷假釋，嗣經法務部於九十九年六月二十五日以法矯決字第０９９９０２７６９９號函准撤銷前開假釋，並經台灣板橋地方法院檢察署執行殘刑七月五日，指揮書刑期起算日期為九十九年九月二十八日，執行完畢日期為一００年五月二日，此有台灣板橋地方法院檢察署九十九年度執更字第二０二五號執行卷可參。

乃原判決疏未查明，誤認被告至九十八年八月二十八日假釋期滿未經撤銷視為已執行完畢，而就本件竊盜乙罪論以累犯並加重其刑，顯有判決適用法則不當之違法。

案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」

等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴（司法院釋字第一八一號解釋意旨參照）。

被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，係事實審法院認定事實與適用法律之基礎事項，在客觀上有調查之必要，倘被告不合累犯之要件，而事實審法院並未詳加調查，致適用累犯之規定論處，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調查之證據未予調查之當然違背法令。

又刑法上累犯之成立要件，依刑法第四十七條第一項規定，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。

至所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言。

如係因假釋出獄者，必須在無期徒刑假釋後滿二十年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。

倘於假釋期間因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，而於判決確定後六月內經撤銷其假釋者，則其未執行之刑，不得以已執行論，此觀刑法第七十八條第一項、第七十九條第一項規定甚明。

本件被告蔡菱芳前於民國九十五年六月三十日因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院於同年七月三十一日，以九十五年度簡字第三八二三號刑事簡易判決處有期徒刑三月，並諭知如易科罰金，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日確定。

嗣經同法院適用中華民國九十六年罪犯減刑條例，以九十六年度聲減字第三五七八號裁定減為有期徒刑一月又十五日確定。

又被告於九十五年間因偽造有價證券案件，經台灣板橋地方法院以九十五年度訴字第二○一八號刑事判決，處有期徒刑一年十月確定。

再經同法院於九十六年八月八日，以九十六年度聲減字第三三六六號裁定，將上述二罪所處之有期徒刑合併定其應執行之刑為有期徒刑一年十一月確定（非常上訴書誤載為「定應執行刑有期徒刑一年十月確定」）。

被告於九十六年十月二十四日入監執行，指揮書執行完畢日期為九十八年九月二十三日。

嗣被告於九十八年一月二十三日獲准假釋出獄，其縮短刑期執行完畢日期為同年八月二十八日。

但被告於假釋出獄後，又於假釋期間未屆滿前之九十八年四月七日犯施用第一級毒品罪，經台灣高等法院以九十八年度上訴字第四七五三號刑事判決處有期徒刑六月，並諭知如易科罰金，以新台幣一千元折算一日確定。

台灣桃園女子監獄（現已改為法務部矯正署桃園女子監獄）以被告於假釋期間因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，而報請法務部撤銷假釋。

經法務部於九十九年六月二十五日，以法矯決字第○九九九○二七六九九號函准撤銷假釋，並由台灣板橋地方法院檢察署檢察官執行其殘刑有期徒刑七月又五日，其刑期起算日期為九十九年九月二十八日，執行完畢日期為一○○年五月二日，有被告刑案資料查註紀錄表附於台灣新竹地方法院檢察署九十九年度執字第二○○○號卷（第十一至十三頁），及台灣板橋地方法院檢察署九十九年度執更字第二○二五號執行卷可參。

被告於前案尚未執行完畢前之九十九年一月十日再犯本件竊盜罪，依上揭規定及說明，自與累犯之要件不符。

乃原審未詳加調查，誤認被告已於九十八年八月二十八日假釋期滿，而假釋未經撤銷，其未執行之殘刑視為執行完畢，因而就被告所犯本件竊盜罪，依刑法第四十七條第一項規定論以累犯，並加重其刑，依上述規定及說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於諭知累犯及量刑部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 十四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 十八 日
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