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最高法院刑事判決 一○○年度台非字第一九七號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 莊明豪
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台南地方法院中華民國九十四年六月二十一日第一審確定判決（九十四年度訴字第四二三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度毒偵字第二三○五號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
莊明豪連續施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。
扣案之海洛因殘渣塑膠袋拾肆只均沒收。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
次按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六個月以內，撤銷其假釋，但假釋期滿逾三年者，不在此限，刑法第七十八條第一項定有明文。
又累犯之成立，以曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。
如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，依刑法第七十八條第一項之規定，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯。
本件原判決以被告莊明豪前於民國八十五年間，因懲治盜匪條例、竊盜、麻醉藥品管理條例等案件，經台灣台南地方法院於八十五年十月十六日，以八十五年度訴字第一一四九號判決應執行有期徒刑八年五月，於八十五年十一月十一日確定，嗣於八十九年十一月二十四日縮短刑期假釋出監，甫於九十三年九月二十二日縮短刑期執行完畢，而論被告以累犯。
惟查：被告於上開八十九年十一月二十四日縮短刑期假釋出監後，其假釋期間付保護管束，應至九十三年九月二十八日期滿，被告竟於假釋期間付保護管束期滿前之九十三年八月二十八日晚間，在台南市○○路○○道八號高速公路交岔路口附近，向張應賜收受贓物重型機車及自用小客車行車執照使用，嗣於九十三年八月二十九日下午三時十分，騎乘該重型機車行經台南市○○路一一九二號『華都賓館』停車場時為警查獲等情。
案經台灣台南地方法院於九十三年十二月十五日以九十三年度簡字第二三二九號簡易判決判處有期徒刑四月，如易科罰金，以三百元折算一日，於九十四年一月十三日確定。
被告因此遭法務部於九十四年五月二日撤銷假釋，並應執行前案之殘餘刑期三年十月又四日
（九十四年度執更字第三四一號），自九十四年八月十二日入監執行至九十八年六月十五日始執行殘刑完畢，有台灣台南地方法院九十三年度簡字第二三二九號判決、被告之刑案資料查註紀錄表、檢察官執行指揮書等件在卷可稽。
是原判決認定被告連續自九十三年十月間某日起至同年十一月十八日下午三時許回溯二十六小時之某時許止，在台南縣麻豆鎮油車里油車三十四號內等地，先後施用第一級毒品海洛因多次之犯行，其前案之懲治盜匪條例、竊盜、麻醉藥品管理條例等案件之假釋，事後既經撤銷，而尚未執行完畢，即不合於刑法第四十七條第一項累犯之要件，自不構成累犯。
乃原判決疏未注意被告於假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六個月以內，仍應撤銷其假釋之規定，誤認被告前犯之施用毒品等罪，已於九十三年九月二十三日假釋期滿，尚未經撤銷，即視為執行完畢，而論被告以累犯，並依刑法第四十七條之規定，加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。
二、案經確定，且對被告不利。
爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
又受徒刑之執行完畢，或受一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之刑之罪者，為累犯，為刑法第四十七條第一項所明定。
所謂「執行完畢」，其在監獄執行期滿者，或依刑法第七十九條第一項之規定，在執行有期徒刑假釋，所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論，均屬之。
倘在執行有期徒刑假釋中經撤銷假釋者，即不能認其所宣告之有期徒刑已經執行完畢。
本件原確定判決係以被告莊明豪前於八十五年間，因懲治盜匪條例、竊盜、麻醉藥品管理條例等案件，經台灣台南地方法院於八十五年十月十六日，以八十五年度訴字第一一四九號判決應執行有期徒刑八年五月，於同年十一月十一日確定，經送執行，於八十九年十一月二十四日縮短刑期假釋出監，甫於九十三年九月二十二日縮短刑期執行完畢，再於九十三年間，因違反毒品危害防制條例案件，經觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由台灣台南地方法院檢察署檢察官於九十三年九月二十九日釋放，並於同日以九十三年度毒偵字第一六四五號為不起訴處分確定，猶不思悔改，於觀察勒戒執行完畢釋放後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，連續自九十三年十月間某日起至同年十一月十八日下午三時許回溯二十六小時內之某時許止，在台南縣麻豆鎮油車里油車三十四號內等地，以捲菸吸食之方式，施用第一級毒品海洛因多次，嗣於九十三年十一月十八日上午九時三十分許，經警在上址查獲，扣得含海洛因殘渣之塑膠袋十四只、吸管五支、燈泡乙個，並經被告同意採其尿液送驗，呈鴉片類毒品嗎啡陽性反應，始予查悉等情。
因而論以被告連續施用第一級毒品罪，並依累犯規定加重其刑。
然被告於上開假釋付保護管束期間內之九十三年八月二十八日因再犯收受贓物罪，經台灣台南地方法院於九十三年十二月十五日以九十三年度簡字第二三二九號判決判處有期徒刑四月，如易科罰金，以三百元折算一日，於九十四年一月十三日確定。
被告上開假釋因之經撤銷，並應執行前案之殘餘刑期三年十月又四日（九十四年度執更字第三四一號），自九十四年八月十二日入監執行至九十八年六月十五日始執行殘刑完畢，有台灣台南地方法院九十三年度簡字第二三二九號刑事判決、被告之刑案資料查註紀錄表、檢察官執行指揮書等在卷足稽。
揆諸上開說明，被告八十五年間所犯懲治盜匪條例等罪，應執行之刑有期徒刑八年五月，其假釋既經撤銷，應執行殘刑，即不能認為已於九十三年九月二十二日假釋期滿，執行完畢。
則被告本件於九十三年十月間某日，至同年十一月十八日下午三時許回溯二十六小時內之某時施用第一級毒品海洛因犯行，即與累犯之要件不符，應不得論以累犯。
原判決未及審酌於此，誤論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。
案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，並依原判決當時適用之法律，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 十四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 陳 國 文
法官 宋 明 中
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十二 日
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附錄法條：
毒品危害防制條例第十條第一項
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
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