最高法院刑事-TPSM,100,台非,205,20110720

最高法院刑事判決 一○○年度台非字第二○五號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 潘進貴



上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣台南地方法院中華民國九十九年三月十二日第一審確定判決（九十八年度訴字第一０九五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度偵字第五五八三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由非常上訴意旨略稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院釋字第一八一號著有解釋。

故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查。

如被告並非累犯，而事實審法院未加詳查，致判決誤用累犯之規定論處，自屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。

又刑法上累犯之成立要件，依刑法第四十七條第一項規定，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。

至所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言。

如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。

另按中華民國九十六年罪犯減刑條例（下稱九十六年減刑條例）並未規定減刑裁定之效力得回溯自減刑裁定確定前被告假釋出獄之日，若減刑裁定確定後，被告於假釋前已執行之刑期，已逾減刑裁定確定後之刑期，因被告已無殘刑須再予執行，其刑期自應以減刑裁定確定之日為其執行完畢之日。

而減刑裁定確定之前，因被告仍處於撤銷假釋，應執行殘刑之狀態，必該減刑裁定確定後，始生已無殘刑而執行完畢之情形，此亦有貴院九十九年度台非字第五一號刑事判決可資參考。

二、經查本件被告潘進貴前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以九十三年度訴字第七三九號刑事判決，判處有期徒刑十月、五月，定應執行有期徒刑一年一月確定；

又因竊盜案件，分別經同上法院以九十三年度易字第五八七（非常上訴書誤載為五八七０）號及九十三年度易字第四五九號判決，判處有期徒刑八月、二年確定，並經該院九十三年度聲字第三二五四號裁定，就上開案件定應執行有期徒刑三年七月確定，被告入監執行，其刑期應至民國九十六年十月一日執行期滿，嗣於九十五年十月十七日假釋出監，殘餘刑期為十一月十四日。

惟被告於假釋期間又犯竊盜罪，經台灣高等法院高雄分院九十六年度上易字第四三八號判處有期徒刑八月，經減為有期徒刑四月確定，遂由台灣高雄監獄（現為法務部矯正署高雄監獄，下同）報請撤銷假釋，執行殘餘刑期十一月十四日，嗣由法務部核准撤銷假釋，在尚未執行殘餘刑期之際，因前案符合九十六年減刑條例之相關規定，由高雄地院以九十七年度聲減字第一九七０號裁定減刑並定應執行有期徒刑二年七月又十五日，該裁定於九十七年五月十二日確定。

因被告於假釋前已執行有期徒刑二年一月又十五日，另因曾羈押一百三十七日及累進處遇縮短刑期四十六日，合計已執行刑期二年七月又十七日，已逾上開減刑及定應執行刑之刑期，故經台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官於九十七年五月二十九日，予以簽結在案，此有台灣高雄監獄九十六年十月八日高監教字第0960006799號報請撤銷假釋報告表、同上監獄九十六年十一月十九日高監教字第0960007528號函、法務部九十六年十一月十三日法矯決字第0960039017號核准撤銷假釋函、高雄地院九十七年度聲減字第一九七０號刑事裁定及檢察官簽附卷可稽（高雄地檢署九十七年度聲減字第一０八五號、九十七年度執減更字第二八０七號執行卷宗，高雄地院九十七年度聲減字第一九七０號普通刑案卷宗第一八頁參照）。

揆諸上揭規定及說明，足見被告在上開九十七年度聲減字第一九七０號減刑及定應執行刑裁定確定前，仍處於假釋經撤銷，應執行殘餘刑期之狀態，必以該減刑裁定確定之日即九十七年五月十二日，始為前案執行完畢之日。

則被告於九十七年一月七日所犯本件竊盜罪，係在前案尚未執行完畢之前，應不符合累犯之成立要件，不能論以累犯。

詎原判決竟失察，對此是否構成累犯之加重事實，未就卷內所附被告前科紀錄予以詳查，誤認被告於九十五年十月十七日假釋出監，嗣於九十六年十月一日假釋期滿執行完畢，而論以累犯，並加重其刑，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違法。

三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」

等語。

本院按非常上訴專以確定判決違背法令者為限，所謂違背法令，係指顯然違背法律明文所定者而言，若僅法文發生解釋上之疑義，而有法律上見解之不同者，尚不得謂為判決違背法令。

又九十六年減刑條例自九十六年七月十六日起施行，其第二條第二項所定：「緩刑或假釋中之人犯，於本條例施行之日起，視為已依前項規定減其宣告刑，毋庸聲請裁定減刑。

但經撤銷緩刑之宣告或假釋者，仍應依本條例規定聲請裁定減刑。」

雖未規定依該條例減刑之效力得回溯至該條例施行前人犯假釋出監之日，然假釋中之人犯，既應於該條例九十六年七月十六日施行之日起，始享有依該條例減刑之寬典，從而假釋中之人犯，即便依該條例減刑後，因前所執行之刑期已逾減刑後之刑期，並無殘餘刑期可供執行，而毋庸再執行假釋者，自仍應以減刑條例施行之日為其假釋期滿之日，始符減刑條例之本旨。

本件被告潘進貴前因違反毒品危害防制條例案件，經高雄地院以九十三年度訴字第七三九號刑事判決，分別判處有期徒刑十月、五月，及定應執行有期徒刑一年一月確定，並送監執行（經高雄地檢署九十三年度執字第六九三九號執行結案，九十三年九月二日入監執行，指揮書執行完畢日期九十四年十月一日）；

又因竊盜、贓物案件，經高雄地院以九十三年度易字第四五九號及九十三年度易字第五八七號判決，分別判處有期徒刑二年、八月確定（分別經高雄地檢署九十三年度執字第七九九九號、第一０二一五號執行結案＜均接續執行，刑期分別為九十四年十月二日起至九十六年五月十七日、九十六年五月十八日起至九十七年一月十七日＞），並經高雄地院以九十三年度聲字第三二五四號裁定，就上開案件定應執行有期徒刑三年七月確定（經高雄地檢署九十四年度執更字第二五０號執行結案，刑期自九十三年九月二日起至九十六年十一月十六日期滿），嗣於九十五年十月十七日假釋出監，殘餘刑期為十一月十四日。

惟被告於假釋期間，又於九十五年十月三十一日至同年十一月一日間犯加重竊盜罪，經台灣高等法院高雄分院以九十六年度上易字第四三八號判處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月確定，由台灣高雄監獄報請法務部撤銷假釋，經法務部於九十六年十一月十三日予以核准，而在尚未執行上開殘餘刑期之前，因前案符合九十六年罪犯減刑條例之相關規定，由高雄地院以九十七年度聲減字第一九七０號裁定減刑，並定應執行有期徒刑二年七月又十五日，而於九十七年五月十二日確定。

因被告於假釋前業經執行之刑期，已逾上開減刑及定應執行刑之刑期，故高雄地檢署檢察官乃於九十七年五月二十九日予以簽結在案。

以上各節，有台灣高等法院被告前案紀錄表、台灣高雄監獄九十六年十月八日高監教字第0960006799號報請撤銷假釋報告表、同上監獄九十六年十一月十九日高監教字第0960007528號函、法務部九十六年十一月十三日法矯決字第0960039017號核准撤銷假釋函、高雄地院九十七年度聲減字第一九七０號刑事裁定及高雄地檢署檢察官簽在卷可稽（附於台灣高等法院台南分院九十九年度上訴字第四一五號卷及高雄地檢署九十七年度聲減字第一０八五號、九十七年度執減更字第二八０七號執行卷宗，高雄地院九十七年度聲減字第一九七０號普通刑案卷宗）。

是被告前案之執行於九十五年十月十七日假釋出監，嗣經減刑，因九十六年減刑條例於九十六年七月十六日施行，經依該條例減刑之結果，致假釋前業經執行之刑期已逾上開減刑及定應執行刑之刑期，而無殘餘刑期可供執行，揆諸首揭說明，自應以上開減刑條例施行之日為其假釋期滿之日，始符減刑條例之本旨。

從而，本件被告於九十七年一月七日故意再犯竊盜罪，其犯罪時間係在上開前案於九十六年七月十六日執行完畢後五年之內，合於刑法第四十七條第一項之規定，台灣台南地方法院九十八年度訴字第一０九五號刑事判決乃以累犯論處罪刑，於法自無不合。

非常上訴意旨所引用本院九十九年度台非字第五一號刑事判決，亦認九十六年減刑條例並未規定減刑裁定之效力得回溯自減刑裁定確定前被告假釋出獄之日，至其另謂「若減刑裁定確定後，被告於假釋前已執行之刑期，已逾減刑裁定確定後之刑期，因被告已無殘刑須再予執行，其刑期自應以減刑裁定確定之日為其執行完畢之日」一節，旨在闡述該案與其非常上訴理由所引本院八十四年台非字第四四號刑事判例之案情略有不同，不能遽為比附援引而言，本件自毋庸受其見解之拘束；

況因法文發生解釋上之疑義，而有法律上見解之不同，亦不得以之遽認原判決違背法令。

非常上訴意旨執此指摘原確定判決論被告累犯為有調查職責未盡及適用法則不當之違法，自無足取，應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 嘉 興
法官 蔡 名 曜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 七 月 二十七 日
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