最高法院刑事-TPSM,101,台上,2860,20120607

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二八六○號
上 訴 人 邱哲裕
選任辯護人 吳聰億律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０一年三月二十八日第二審判決（一０一年度侵上訴字第三三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一００年度偵字第五八二六、六０九二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認為上訴人邱哲裕妨害性自主之犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判論處上訴人成年人故意對未滿十八歲之女子犯強制性交罪刑，已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人所辯係與Ａ女（民國八十六年二月生，姓名在卷）合意性交各語認非可採，予以論述。

查檢察官提出得為證據之偵查中證人已具結之證言為證，其屬不利於被告之證據，要不待言，基於檢察官就被告犯罪事實應負實質舉證責任，及囿於法院依職權調查證據係居於補充性、輔佐性之地位及因發見真實之必要而為，故除非被告已主動聲請傳喚該通常非屬友性之證人為主詰問，或被告明白表示捨棄反對詰問，否則檢察官仍不能豁免其應負聲請法院傳喚該證人使被告進行反詰問之義務。

倘檢察官未盡其聲請之責，法院應曉諭檢察官為聲請（刑事訴訟法第二百七十三條第一項第五款）；

茍法院已盡其曉諭之義務，檢察官仍不為聲請，致被告無從行使其反對詰問權者，則該偵查中證人之證言，即令法院已踐行刑事訴訟法第一百六十五條之調查程序，仍屬未經完足調查之證據，依同法第一百五十五條第二項之規定，原不得作為判斷之依據。

惟交互詰問制度之主要目的，在辯明證人供述之真偽，是如被告對於證人先前之證詞已予以肯認，或被告出於任意性之自白，與證人之證述相一致者，其待證事實既臻明確，則被告之詰問顯不具實質意義，該證據即不具調查之必要性，縱使檢察官未聲請或法院未曉諭檢察官聲請傳喚該證人，究仍與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，不得執為第三審之上訴理由。

上訴人於原審坦承Ａ女不同意與其性交等語，於警詢時亦供稱：我將性器插入Ａ女性器內抽送約二至三分鐘，Ａ女會痛就說不要了，我不理她，我的性器就繼續在Ａ女性器內抽送約二至三下，Ａ女就用手將我推開等詞。

與Ａ女在偵查中所證上訴人如何違反其意願而為性交之情詞既屬相符，即便審判中檢察官未舉Ａ女為證，原審亦未曉諭檢察官聲請，揆之說明，自亦難謂有何應調查之證據而未予調查之違法。

上訴意旨以Ａ女未經其詰問，執為指摘原審調查證據未盡，核非有據，並非適法之第三審上訴理由。

又原判決係綜合全案證據資料，憑為判斷犯罪事實，記明其認定之理由，所為論述並不違背經驗與論理法則。

其他上訴意旨所指各情，無非置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 六 月 七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 六 月 十三 日
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