最高法院刑事-TPSM,101,台上,2864,20120607

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二八六四號
上 訴 人 劉○○真實姓名、.
選任辯護人 黃秀蘭律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０一年三月二十二日第二審更審判決（一００年度重侵上更㈡字第五七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一二八四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人劉○○（代號000000000A1） 有其事實欄所載犯行，已詳敍其所憑之證據與認定之理由，就上訴人否認犯罪，辯稱：伊並未性侵害Ａ女（真實姓名、年籍詳卷），伊將Ａ女當成自己的女兒，因曾追問Ａ女之考試成績，Ａ女隱瞞而遭伊責罵，之後才發生一連串問題，伊不知道Ａ女處女膜之陳舊性傷痕是如何發生，而倘Ａ女所稱國小二

、三年級時伊對其性侵害屬實，則Ａ女應該會流血，Ｂ女（即Ａ女之母親，真實姓名、年籍詳卷）應該也會發現，參以Ａ女曾於警詢時說要告死伊，足見Ａ女所言不實云云，認並無足取，於理由內予以指駁、說明甚詳。

因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依修正前刑法第五十六條規定，論處上訴人連續攜帶兇器、對未滿十四歲之女子以脅迫之方法而為性交罪刑。

上訴意旨略稱：㈠、卷附財團法人○○綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書僅能證明Ａ女處女膜受有撕裂傷，然處女膜受傷之原因甚多，並非僅因遭受上訴人性侵害始可能造成，該診斷書無法推論上訴人有對Ａ女為性侵害，而為上訴人有罪之認定。

又測謊鑑定書或可作為偵查之手段，以排除或指出偵查之方向，但在審判上尚無法作為認定有無犯罪事實之基礎；

雖原審曾再向內政部警政署刑事警察局函詢：「依上訴人所述於測試前二十四小時內有飲用375CC之啤酒，且左胸腔有時會顫動幾下，有點咳」等情，是否會影響測謊之結果，該局覆稱：「其生理狀況不致影響測試結果」等語，惟測謊原則上沒有如同其他科學鑑識技術之重在「再現性」之可能，縱使該局有此覆函，仍不得以該測謊鑑定報告書作為認定上訴人有罪之證據。

原判決以之作為上訴人論罪之基礎，自有違證據法則及經驗法則。

㈡、Ａ女指述有甚多不合常理及矛盾之處，實無法達通常一般人均不致有所懷疑之程度，諸如：①Ａ女指述遭上訴人第一次性侵害時，係就讀國小二、三年級，以此年級女生之生殖器若遭男性生殖器第一次插入，必然引起極度疼痛及出血，然Ａ女於第一審時竟稱：伊不知道下體有無流血，但伊內褲不曾沾到血，上訴人也不曾用衛生紙去擦拭伊下體等語，則上訴人是否有性侵害Ａ女，實屬令人生疑。

②Ａ女稱上訴人對其性侵害長達六年之久，惟與Ａ女共同生活之母親竟無從由Ａ女日常生活中得見Ａ女已遭性侵害之異樣改變；

且依Ａ女所述，全家五口係睡於一個通舖，若上訴人於Ａ女睡覺時對其性侵害，何以長達六年之時間內，其母親卻未發現，亦未曾加以留意。

是Ａ女之指述顯無法達於一般人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，原判決遽採Ａ女之陳述為上訴人有罪之證據，亦有悖於證據法則。

又前次發回更審時已指明：Ａ女之指述，是否全屬子虛而不足採，應詳予查明，根究明白等語。

原審仍未予查明，逕以「以Ａ女當時之智識程度，能否冀求其歷次指稱遭被告性侵害之細節，先後記憶、陳述精確無誤，並非無疑，故其為上開前後相符之指證，已屬難得……」等由，而採納Ａ女所為之指述，亦有調查未盡併理由欠備之違法等語。

惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。

原判決依憑Ａ女於偵查、第一審之證詞，證人000000000A3（即Ａ女之妹，真實姓名、年籍詳卷）於第一審之證詞（即證述家中有V8設備部分與Ａ女指證相符），以及卷附財團法人○○綜合醫院受理疑似性侵害診斷證明書、內政部警政署刑事警察局民國九十五年十一月二十三日刑鑑字第００００００００００號鑑定書（上訴人測謊時否認對Ａ女性交回答，呈不實之反應）與一００年十月二十四日刑鑑字第一０００００００００號函、Ａ女年籍資料表等證據資料，資以認定上訴人確有原判決事實欄所載對Ａ女為強制性交等情，已敍明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由；

並就Ａ女於警詢時曾稱：「我要告死他（指上訴人）」等語，認不能因此即認Ａ女有設詞誣陷上訴人之動機；

Ａ女於警詢及第一審時指稱上訴人持雕刻刀對其性侵害乙節，前後雖有齟齬之處，應以其於第一審時所述為可採；

證人000000000A2（即Ａ女之弟，真實姓名、年籍詳卷）、000000000A3於第一審之證詞，認無從資為上訴人有利之證據等由。

亦已依據卷證資料詳加說明，所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證認事之適法職權行使。

並無上訴意旨所指違背證據法則或經驗法則之違法情形。

又Ａ女就遭上訴人性侵害之若干細節、上訴人是否曾持雕刻刀對其性侵害等指述，前後雖有不盡相符之處，然其第一次及最後一次遭上訴人性侵之時地、經過、方式及自其月經來潮以後，上訴人改以手指插入陰道方式性侵等節，前後指證始終一致，況Ａ女於警詢為指證時甫滿十四歲，距其所指上訴人對其第一次性侵害時已逾七年，以Ａ女當時之智識程度，能否冀求其歷次指述上訴人性侵害之細節，前後精確無誤，亦非無疑，自不能僅摭拾Ａ女各次陳述之枝節及其中不合情理之處，逕認Ａ女全部之指證不足採信等情，亦據原判決於理由欄闡敍甚詳。

上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，猶執前詞，指摘原審調查未盡及原判決理由不備，亦非合法上訴第三審之理由。

至於其他上訴意旨均係就屬原審依憑證據所為事實判斷及證據取捨職權之合法行使及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指摘為違法，並重為事實之爭執，自非合法之上訴理由。

衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 六 月 七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 葉 麗 霞
法官 蔡 名 曜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 六 月 十三 日
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