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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三五○八號
上 訴 人 張○○
上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國一○一
年四月二十五日第二審判決（一○○年度上訴字第二六六○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第一○六二
七、一三○○一、一三○○八、二○一九四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、原判決附表（下稱附表）編號3部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於附表編號 3部分之科刑判決，改判論處上訴人張○○意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利罪刑（累犯），已敘明所憑之證據及認定之理由。
從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。
原判決係依憑證人曾○○之證言，現場照片，扣案之鑰匙一支，遙控器二個，已開封之保險套一個及○○○美容坊之讓渡證書等證據資料，認定上訴人確有如附表編號3之犯行。
並非僅憑上訴人有如附表編號1、2、4之犯行，即認定上訴人如附表編號3 該部分犯行。
而證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。
原判決以上訴人陳稱其所經營之「○○○美容坊」，一樓通往二樓設有應付警察臨檢用之門鎖，店內五間包廂可由內反鎖，由客人挑選小姐進入包廂服務，小姐如何與其拆帳等語，說明如何可見該店具有隱密性、且有媒介服務小姐予客人並營利之情。
並指出上訴人經營色情按摩店，媒介按摩與姦淫，使曾○○與男客有按摩服務之機會並進一步為性交易，不因渠等事後更改地點而有不同，上訴人之辯解不足採信。
而量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，原判決已以上訴人之責任為基礎，說明審酌上訴人曾犯營利姦淫猥褻罪，仍不思以合法途徑營生，而再為本犯行致危害社會風氣及善良風俗，及其教育程度不高、尚身罹疾病、犯罪之手段、次數、所得、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑六月之刑，既未逾法定刑度，亦無濫用裁量權之情形，要難指為違法。
上訴人上訴意旨略以：原審認定上訴人如附表編號3 之犯行，無非以上訴人有本件其他犯行為據。
若上訴人有媒介營利之事，曾○○大可於店內進行交易，無須帶客人外出。
附表編號3 之犯罪情節輕於其餘部分，卻處以相同之刑云云，指摘原判決有認定事實違背經驗及論理法則、量刑違反比例原則等違法云云。
對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，而為否認犯罪之事實爭辯，並對原審採證認事及量刑之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、附表編號1、2、4部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。
原判決另維持第一審論處上訴人附表編號1、2、4 部分之判決，駁回上訴人在第二審此部分之上訴，上訴人不服原審判決，於民國一○一年五月十日提起上訴，未聲明一部上訴，視為全部上訴，其就此部分提起上訴，並未敘述其理由，嗣補提之上訴理由狀，係針對所犯附表編號 3部分為指摘，就所犯附表編號 1、2、4部分，亦未敘及，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其附表編號 1、2、4部分之上訴自非合法，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 七 月 五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 黃 正 興
法官 林 瑞 斌
法官 陳 春 秋
法官 謝 靜 恒
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十一 日
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