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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三五一三號
上 訴 人 葉武忠
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國一○一年四月十一日第二審更審判決（一○一年度上更㈠字第一一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第二一二四一、二一九八六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原審審理結果，認為上訴人葉武忠基於營利目的，同時販賣第一級毒品海洛因予鍾志明、褚立興，及單獨販賣海洛因予林佳發之犯行，均已明確，因而撤銷第一審關於其判決附表
二、四部分之科刑判決，依想像競合犯規定，改判仍論處上訴人如原判決附表（下稱附表）一編號一、二所示二罪罪刑。
已詳敍調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認均非可採，予以論述、指駁。
從形式上觀察，並無任何違背法令之處。
按證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其所為判斷，無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。
又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。
本件原判決係依憑證人褚立興、鍾志明、林佳發於警詢或偵、審中之陳述，上訴人與褚立興、鍾志明、林佳發間之監聽譯文或簡訊，褚立興獲案後之之尿水檢驗報告，記載林佳發曾施用海洛因之前案紀錄表，以及扣案之手機（含SIM 卡）等證據資料調查之結果，綜合研判，認定上訴人有前述販賣海洛因犯行。
並敘明監聽譯文或簡訊內：「這次多少」、「最少也五千」、「還好而已內」、「昨天那種還有嗎？」、「昨天那種五千有無」、「跟上次一樣嗎？」、「比上次少一點」「我現在錢又不夠」、「你先幫我貼一下錢」等記載，顯與毒品交易有關，而作得為鍾志明、褚立興、林佳發陳述之補強證據之理由。
就褚立興之民國九十九年九月十五日尿水之檢驗，呈海洛因之陽性反應，可認其有施用之習性，而得據為褚立興陳述為可信之佐證；
記載林佳發曾施用海洛因之前案紀錄表，亦可認林佳發指證其向上訴人購買海洛因等語，具可信性；
至於鍾志明於同年月十四日之尿水，經檢驗結果，雖呈海洛因之陰性反應，惟不能反證鍾志明有關其向上訴人購買海洛因之指述為不實等；
亦均詳予說明。
有關上訴人因鍾志明之介紹而認識褚立興，進而於九十五年五月二十六日與之有多次電話聯絡；
褚立興與鍾志明係於該日合資向上訴人購買海洛因，並已完成交易；
以及上訴人於同日十五時十七分許與鍾志明電話聯絡時，顯示其所在之基地台位置（台中市○○區○○路），如何無礙於上訴人得於約定之時間即同日十六時許，前往同市南屯區嶺東技術學院後交付毒品等，亦均詳述其所憑之依據，並敘明其理由。
所為證據之取捨及判斷，核無不合，亦無上訴意旨所指不依證據或以推測之詞認定事實，或理由不備、理由矛盾等違法情形。
上訴意旨執原判決詳予指駁、論斷之事項，就原判決採證認事職權之適法行使，依憑己意再事爭執；
或割裂證據為個別之觀察，據以指摘原判決採證違法，均難認係適法之上訴第三審理由。
其次，褚立興陳稱：「（在警察局及偵訊中你是否在自由意志之下所為陳述，沒有以強暴脅迫的方式取供？）是我主動到案說明，是在自由意志下所為陳述」（見原審上訴審卷第一二七頁）。
又稱：警詢所述比較可信、實在；
因警察提示一些電話、通聯給我看勾起記憶，才印象較深刻等語（見同上卷第一二五頁）。
足見褚立興之警詢陳述具任意性。
至於其另稱：「（你的意思是說你警訊筆錄或在製作警訊筆錄時講的話，記憶比較深刻？）對。
而且那時筆錄大部分都已經做好了，否則我不可能在製作警訊筆錄時說我叫鍾志明去柳陽西街與昌平路口，因為我那時也不知道那是什麼地方」云云，實係針對附表二編號二無罪部分（即起訴書附表編號 6，上訴人被訴於九十九年六月二十一日，販賣海洛因予褚立興部分），而為調查（見同上卷第一二三頁反面、偵字第二一二四一號卷第一四六、一四七頁。
此部分經原審判決無罪後，已告確定），與本案無關。
上訴意旨據以主張警方於詢問前即製妥筆錄，進而認褚立興之陳述無任意性云云，應有誤會。
再者，原判決援用之上訴人與林佳發間之監聽譯文，係渠等間之對話，已經原判決認定明確（見原判決第二十頁⒉）；
上訴人及其辯護人於原審亦就該等監聽譯文之證據能力表示無意見（見更㈠審卷第六七、八五頁）。
原判決敘明得為證據之理由（見原判決第六、七頁）後，採為論罪之依據，於法即無不合。
上訴意旨關於此部分之指摘，與卷內之證據資料不合，難認係適法之上訴理由。
又鍾志明於警察及檢察官初詢（訊）時，固僅稱上訴人有提供海洛因給伊吸食，並否認於九十九年五月二十六日向上訴人購買海洛因云云。
然其亦坦承該日係受褚立興之託打電話予上訴人，可能要買海洛因等語（見偵字第二一二四一號卷第八二、八三、九一頁）。
其後於檢察官訊問及第一審詰問時，並已明白表示係與褚立興合資向上訴人購買（見同上偵卷第一五九頁、第一審卷第九六頁以下）。
則原判決以鍾志明之該等陳述與褚立興所述，及相關之監聽譯文之內容相符，認為可採，所為之認定於證據法則無違。
原判決就鍾志明於警方及檢察官初次詢（訊）問時之陳述，未敘明取捨之理由，於判決之結果已不生影響，自不得指為違法。
基於相同之理由，鍾志明與褚立興就渠等合資向上訴人購買海洛因之時間、地點、金額、數量等基本事實，所述並無二致，至於交易之具體時分、何人交錢等細節，因渠等指述時距交易日已逾數月，難免齟齬，惟不應影響於事實之認定，原判決未逐一說明，亦與判決理由不備之違法情形有別。
其餘上訴意旨，或對原判決究竟如何違背法令未依據卷內資料為具體之指明，而僅為單純事實上之爭執，或僅就不影響判決本旨之枝節問題而為指辯，亦不能認以原判決違背法令為上訴理由。
依上說明，上訴意旨指摘各情均難謂已符合首揭法定上訴要件，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 七 月 五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 黃 正 興
法官 許 錦 印
法官 陳 春 秋
法官 謝 靜 恒
法官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 九 日
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