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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三五三三號
上 訴 人 陳侑成
選任辯護人 張巧妍 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○一年一月三十一日第二審判決（一○○年度上訴字第八五三號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十九年度偵字第三七八四、三九九六至四○○三、四一八一、四三八七、四七五七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
又原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬兩事。
本件原審經審理結果，認上訴人陳侑成犯行明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第三級毒品四罪（均累犯）罪刑（主刑部分並定應執行有期徒刑六年）之判決，均駁回上訴人在第二審之上訴。
已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。
從形式上觀察，並無違法情形存在。
另證據之取捨與證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，其取捨判斷苟不違背經驗法則或論理法則，並已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不生判決違背法令之問題。
原判決依憑上訴人之供述，證人即買受毒品人丁建文、蔡宇晉、張嘉哲等人之證詞，卷附行動電話之通訊監察譯文，扣案毒品等證據資料，本於推理之作用予以綜合判斷，查明確與事實相符，始資為論罪基礎，並非僅憑上開證人之陳述為認定其犯行之唯一證據。
而關於原判決事實欄（下稱事實欄）一、㈡之犯行部分，原判決依通訊監察譯文所載內容，以上訴人係一再要求及催促證人蔡宇晉將購買毒品之款項交付與伊，並未要求蔡宇晉將毒品轉賣，足見上訴人係基於販賣之意思，將第三級毒品愷他命一中包售賣與蔡宇晉。
蔡宇晉所言，係由其幫助上訴人販賣、與上訴人共同販賣或由上訴人寄賣等情，俱與事實不符，難予採憑。
又就事實欄一、㈢及㈣之部分，依憑上訴人之供述及證人張嘉哲之證述，以張嘉哲係向上訴人以新台幣（下同）二萬八千元之價格，買受重量為一百公克之第三級毒品愷他命，嗣因無法支付全數款項，遂於數日後之民國九十九年五月二十日前往上訴人住處，將其中五十公克之第三級毒品愷他命返還上訴人。
復因張嘉哲另有需求，表示欲以每包一千五百元之價格向上訴人購買三包愷他命，上訴人始自張嘉哲退還之五十公克愷他命中再秤三小包與張嘉哲，非張嘉哲自五十公克之愷他命中扣除三小包後，再將剩餘部分還給上訴人，足證上訴人係於張嘉哲退還愷他命後，另行起意販賣三小包愷他命與張嘉哲，是事實欄一、㈢及㈣部分應為獨立之數罪，非單純一罪。
復以上訴人就事實欄一、㈢之犯行，於警詢時僅供稱係與張嘉哲談論愷他命，或稱：伊向張嘉哲「購買」毒品交易沒有完成等語，並未坦承有何交付毒品或向張嘉哲收取款項之行為，嗣於檢察官偵訊中亦否認有販賣毒品之行為；
而就事實欄一、㈣之犯行，上訴人於警詢、偵訊中均未坦承交付毒品或收取款項之行為，且上訴人於第一審法院羈押訊問中亦未自白有上開二次販賣毒品之行為，是上訴人就上開犯行既未於偵查中自白，自無從依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，減輕其刑。
俱依卷存證據資料詳予指駁說明，其取捨論斷顯未違背經驗法則或論理法則，自無違法可言。
上訴意旨謂：事實欄一、㈡部分，蔡宇晉證述不一，原判決遽認上訴人係將第三級毒品愷他命售賣與蔡宇晉，有判決理由矛盾之違疏；
另上訴人警詢時就販賣經過係出於被動回答，內容雖甚簡略，然當時係承辦員警將販賣與買受者角色錯置之情形下，上訴人僅能籠統回答，尚非就其販賣之犯罪事實不予肯認，應合於偵查中自白之要件；
原判決遽為上訴人不利之認定，亦屬違法云云。
均係就原判決已調查說明之事項，任意指摘，非適法之第三審上訴理由。
況販賣毒品罪係即成犯，行為人苟已將標的物交付，其犯罪行為即已完成，縱買賣價金係日後再行給付，抑或事後反悔退還部分毒品，其販賣毒品之行為並不因之延長。
事實欄一、㈢部分，上訴人既已與張嘉哲達成以二萬八千元之價格，售賣重量為一百公克之第三級毒品愷他命之交易條件，並當場將愷他命交付與張嘉哲，其該次販賣毒品行為即已完成，不因張嘉哲係數日後始行給付部分價金並同時退還部分毒品，而認其上開販賣毒品行為延伸至此時。
且該次販賣毒品之犯行與事實欄一、㈣之犯行相隔數日，顯係各自獨立，非單純一罪。
上訴意旨徒憑己見謂：事實欄一、㈢、㈣部分，上訴人係於收受張嘉哲交付五十公克愷他命款項並退還另五十公克愷他命同時售賣三小包愷他命與張嘉哲，該二次行為間，無法切割，屬單一犯罪行為，乃原審認係二次犯罪行為，自有違誤云云。
係顯然誤解法律所為爭執，不得執為合法之第三審上訴理由。
而有罪判決事實之記載，旨在辨別犯罪之個別性，故依訴訟資料為記載，已達於可得而定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別者，自不生違背法令之問題，更不得執為第三審上訴之適法理由。
原判決依卷內證據資料，認定上訴人於九十九年五月二十日前某日，在其住處以二萬八千元之價格，售賣重量為一百公克之第三級毒品愷他命與張嘉哲，並就其他與犯罪構成要件相關事項，詳細記載，明確認定。
縱未就售賣日期及時間，為明確之記載，尚無礙於犯罪個別同一性之辨別及法令之適用，顯於判決無所影響，不生違背法令之問題，自不得據為提起第三審上訴之合法理由。
再量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。
原判決已依上揭規定，審酌上訴人素行非佳，為貪圖不法利益，而起意販賣第三級毒品，所為不僅戕害他人之身心，亦對社會治安造成危害，應予非難，而其惡性相較於大量長期販賣毒品者之犯罪情節較輕，暨上訴人曾先後坦承犯行，犯後態度尚佳，兼衡上訴人自陳學歷為高中肄業，在釣蝦場櫃台工作，家中經濟負擔不小等一切情狀，予以綜合考量，認第一審判決所為刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，而駁回其第二審之上訴，核無判決理由不備之違法。
上訴意旨未具體指摘原判決此部分科刑有何違背法令，徒以上訴人之母親因病治療中，家中老小亟需上訴人照顧云云，對原判決科刑輕重予以爭執，自非合法。
至其餘上訴意旨，對原判決究竟如何違背法令，未依卷內訴訟資料為具體之表明，徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已經調查說明事項，任意指摘為違法，或重為單純事實上之爭辯，均不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。
綜上所述，應認本件上訴不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 七 月 五 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 蔡 彩 貞
法官 林 瑞 斌
法官 陳 春 秋
法官 劉 介 民
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 九 日
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