最高法院刑事-TPSM,101,台上,3543,20120711

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三五四三號
上 訴 人 游偉政
選任辯護人 謝志嘉律師
上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年四月二十五日第二審判決（一○○年度上訴字第三二七八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第二七五三九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人游偉政有其事實欄所載意圖營利而媒介使未滿十八歲之被害人Ａ女（姓名年籍資料均詳卷）為性交易行為之犯行，因而維持第一審論上訴人以意圖營利而媒介使未滿十八歲之人為性交易罪，處有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣（下同）十萬元，並諭知罰金如易服勞役，以一千元折算一日之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由；

對於上訴人所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。

上訴人上訴意旨略以：原判決依憑Ａ女之指證，認定伊有意圖營利媒介Ａ女與人為性交易犯行；

惟Ａ女對於從事性交易之次數、代價、前往旅館性交易所搭乘之交通工具，及上訴人交付行動電話之地點，所述前後不一；

復未能明確指出伊係於何時媒介Ａ女與何人在何一汽車旅館為性交易行為，其陳述顯有瑕疵。

原審未詳加調查釐清，亦未調查其他補強證據，僅憑Ａ女籠統不清之指述，遽認伊有意圖營利媒介Ａ女與人為性交易之犯行，殊非允當。

再Ａ女雖指稱伊係在電腦網路「ＹＡＨＯＯ（雅虎）即時通」以「hr000000」帳號及「王牌」之暱稱，與Ａ女交談等情，然原審並未查得伊有以「王牌」之暱稱，在「ＹＡＨＯＯ即時通」申請上開帳號使用之證據資料。

而Ａ女雖又指稱伊曾在位於桃園縣之居處將門號0000000000行動電話交予Ａ女使用，並以門號0000000000行動電話與Ａ女所持有之上述行動電話通話等情；

但伊所有上述二支門號行動電話於本件案發時段係交由綽號「長腳」者（下稱「長腳」）使用，並非由伊使用。

而伊雖有另一支門號0000000000行動電話，但該支行動電話因忘記繳費而被限制撥話，故伊乃向「長腳」借用門號0000000000行動電話撥打其位於宜蘭縣住處之室內電話0000000000報平安。

原審未詳查其緣由，僅以Ａ女指證伊將門號0000000000行動電話交予Ａ女使用，而電話通聯紀錄顯示伊所有門號0000000000行動電話曾與門號0000000000行動電話，及伊位於宜蘭縣住處之前揭室內電話通話，遽認Ａ女指證與事實相符，而採為不利於伊之認定，亦有未合云云。

惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

原判決依憑Ａ女之指證，並佐以Ａ女於使用上訴人所有門號0000000000行動電話時，曾在該電話內儲存「老闆0000000000」之通訊資料，有該行動電話儲存資料翻拍照片可稽，因認Ａ女指證上訴人曾將其所有門號0000000000行動電話交予Ａ女作為性交易聯絡使用一節為可信。

而依卷附電話通聯紀錄顯示，上訴人曾以其所使用之另一支門號0000000000行動電話（以上訴人之妻名義申請），與其所有（交予Ａ女使用）之門號0000000000行動電話，及其位於宜蘭縣住處之室內電話0000000000通話之事實，因認使用門號0000000000行動電話之上訴人，即係Ａ女所稱媒介其性交易之「老闆」無疑。

而上訴人雖否認見過Ａ女，但Ａ女卻能清楚描述上訴人之長相及上訴人位於桃園縣住處之房屋格局、擺設與屋內狀況，可見Ａ女不僅認識上訴人，並到過上訴人住處，上訴人空言否認認識Ａ女，顯非可信。

參以Ａ女與上訴人素無怨隙，應無誣陷上訴人之動機，因認Ａ女所為不利於上訴人之指證與事實相符，而採為上訴人犯罪之證據，已詳述其憑據。

至Ａ女所述關於性交易之日期、次數及價格等細節，前後雖略有出入，且不能明確指出上訴人媒介其至何一汽車旅館與何人從事性交易；

然原判決對此項疑點已詳加調查釐清，並說明其取捨之理由，復敘明Ａ女就其係在電腦網路認識上訴人，並經上訴人媒介從事性交易之主要情節，前後所述大致相符，自不能因其對於性交易之日期、次數及價格等細節所述略有出入，或對於性交易之對象及詳細地點未能明確記憶，遽認其所述不實等情綦詳（見原判決第七頁第十五行至第八頁第五行）。

上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己見指摘原判決採證不當，自非適法之第三審上訴理由。

又原審依上訴人之聲請函查Ａ女帳號ＩＰ位址，及「ＹＡＨＯＯ即時通」暱稱「王牌」者申請使用人之資料，雖無所獲，然尚不能據此為有利於上訴人之認定。

而上訴人於原審雖辯稱：「長腳」於本件案發時段（即民國九十九年五、六月間）經常出入伊位於桃園縣居所，而伊所有門號0000000000、0000000000行動電話當時亦係交由「長腳」使用云云，意指Ａ女持用門號0000000000行動電話，應係「長腳」所交付，與其無關云云。

然上訴人既稱「長腳」於本件案發時段經常出入其位於桃園縣之居所，上訴人復將其所有前述二支行動電話交予「長腳」使用，可見二人交情匪淺，上訴人理應知悉「長腳」之姓名與住所，並積極向原審陳報，以澄清其嫌疑，始合常理。

然上訴人始終未能舉報「長腳」之真實姓名及住所等資料，以供原審調查，則其前揭所辯是否屬實，暨是否確有「長腳」其人，已堪置疑。

且上訴人既已將門號0000000000行動電話提供予「長腳」使用，何以又將另一支門號0000000000行動電話亦交予「長腳」使用？而上訴人既另有門號0000000000行動電話可供使用，何以卻又向「長腳」借用門號0000000000行動電話使用？又上訴人縱使忘記繳納門號0000000000行動電話之電話費而被限制撥話，則其於補繳電話費後即可解除限制撥話，又何須向「長腳」借用門號0000000000行動電話使用？原判決以上訴人前揭所辯顯違情理而不予採信，已詳敘其得心證之理由。

上訴意旨猶執其不為原審所採信之同一說詞再事爭辯，亦非合法之第三審上訴理由。

至其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 七 月 十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 王 聰 明
法官 沈 揚 仁
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十二 日
K