最高法院刑事-TPSM,101,台上,3548,20120711

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三五四八號
上 訴 人 林承宗
選任辯護人 林永祥律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年五月十日第二審判決（一○○年度上訴字第三二八七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第二一三七九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林承宗有其事實欄一之㈠所載意圖營利販賣第三級毒品「愷他命」（Ketamine）予卓昆澤共五次犯行，因而撤銷第一審關於原判決事實欄一之㈠所載上訴人販賣「愷他命」予卓昆澤共五次部分之判決，改判仍論上訴人以販賣第三級毒品「愷他命」共五罪，每罪均依刑法第五十九條規定酌減其刑後，其中四罪每罪各處有期徒刑二年十月，另一罪處有期徒刑三年，並分別諭知相關之從刑，復合併定其應執行之刑為有期徒刑三年十月，及諭知應執行之相關從刑（原判決事實欄一之㈡部分業經第一審判刑確定），已詳敘其所憑證據及認定之理由，俱有卷存證據資料可資覆按。

上訴人上訴意旨略以：毒品買受人之指證，不得作為被告販賣毒品之唯一證據，而電話通聯紀錄僅有雙方電話通話之時間及次數，並無雙方談話之內容，亦不得作為販賣毒品之佐證。

原審未調查其他補強證據，僅憑毒品買受人卓昆澤之指證，暨卷附電話通聯紀錄顯示雙方有以電話聯絡之事實，遽認伊有販賣「愷他命」予卓昆澤共五次犯行，自屬不當。

又卓昆澤於原審審理時，並不能確定其有無於電話通聯紀錄所顯示雙方電話通聯之日期向上訴人購得「愷他命」，且所述關於其有無向上訴人購買「愷他命」暨每次購買之價格，前後亦不一致，原審未予調查釐清，遽採為伊犯罪之證據，亦有未合云云。

惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

原判決係依憑卓昆澤於偵查中及第一審所為不利於上訴人之指證，暨卷附電話通聯紀錄顯示卓昆澤分別於民國九十九年八月二日十五時五十六分五十一秒、同年月五日二十一時五十一分三十六秒、同年月十三日十六時三十分三十九秒、同年月十七日二十一時一分十八秒、同年月十八日十七時三十二分五十三秒，以其使用之門號0000000000行動電話，與上訴人所使用之門號0000000000行動電話通話之事實；

並參酌上訴人自承有於九十九年八月二十一日下午三時四十四分許，以行動電話與卓昆澤約在其住處交易「愷他命」三十公克，嗣雙方因販賣「愷他命」價格發生爭執，遭卓昆澤持刀傷害而販賣未遂之情事（即原判決事實欄一之㈡所載事實部分），因認上訴人有如原判決事實欄一之㈠所載販賣「愷他命」五次予卓昆澤既遂之事實，已詳敘其憑據，並非單憑卓昆澤之指證，作為上訴人犯罪之唯一證據。

上訴意旨謂原判決未調查其他補強證據，僅憑卓昆澤之指證遽認其犯罪一節，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。

又毒品購買者，有可能圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，故其所為毒品來源供述之憑信性較為薄弱，仍須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。

惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。

卷附上訴人與卓昆澤之電話通聯紀錄內容，僅有雙方以行動電話通話之時間及次數，而無通話之內容，固不能據以直接證明上訴人有販賣「愷他命」予卓昆澤之事實。

而上訴人自承有於九十九年八月二十一日下午三時四十四分許，以行動電話與卓昆澤約在其住處交易「愷他命」三十公克之事實，亦不能直接證明上訴人在此之前曾經販賣「愷他命」予卓昆澤。

但上述間接證據在客觀上已足資印證卓昆澤所為不利於上訴人之指證非虛，而得以保障其陳述之憑信性，原判決採為上訴人犯罪之補強證據，於法尚無不合。

上訴意旨謂上述間接證據與本件待證之犯罪事實無關，而不得作為補強證據一節，亦非合法之第三審上訴理由。

又卓昆澤雖不能確定其每次與上訴人電話聯絡後均有向上訴人購得「愷他命」，且其所述關於購買「愷他命」之價格，前後亦未盡一致，但原審對此已詳加調查釐清。

而卷附電話通聯紀錄雖顯示上訴人與卓昆澤除有前述五次（即九十九年八月二日十五時五十六分五十一秒、同年月五日二十一時五十一分三十六秒、同年月十三日十六時三十分三十九秒、同年月十七日二十一時一分十八秒、同年月十八日十七時三十二分五十三秒）電話通話紀錄外，另曾於九十九年八月四日十八時四十七分零二秒、同年月八日十六時四十八分三十秒、同年月十六日十四時二十三分十秒有以行動電話與卓昆澤通話三次之事實。

但原判決依憑卓昆澤之證述，認定上訴人有於前述五次與卓昆澤以電話通聯後販賣「愷他命」予卓昆澤之事實；

惟尚不能證明上訴人有於另外三次電話通聯日期販賣「愷他命」予卓昆澤之犯行，而將上訴人被訴該三次販賣「愷他命」予卓昆澤部分另為無罪之諭知（此部分業經原審判決無罪確定）。

是原判決已就卓昆澤之證詞詳加審酌，並依據證據法則詳述其取捨之理由，經核於法尚無不合。

上訴意旨徒憑己見，對於原判決採證認事職權之適法行使，任意指摘，同非適法之第三審上訴理由。

至其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已詳細調查明確認定之事實，再事爭辯，並空言指摘原判決不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不符，揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 七 月 十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 王 聰 明
法官 沈 揚 仁
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十二 日
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