最高法院刑事-TPSM,101,台上,6161,20121205

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六一六一號
上 訴 人 韓蓉佩
選任辯護人 張永昌律師
陳煜昇律師
上 訴 人 溫坤德
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０一年六月二十八日第二審判決（一０一年度上訴字第五九０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一００年度偵字第二六九一六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於韓蓉佩罪刑部分撤銷。

韓蓉佩販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑拾伍年。

海洛因拾壹包（合計淨重271.86公克，驗餘淨重271.78公克，純質淨重223.59公克，含包裝）沒收銷燬之。

0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）、白色粉末貳包均沒收。

其他上訴駁回。

理 由

壹、上訴人韓蓉佩部分：

一、本件原判決認定韓蓉佩明知海洛因在我國屬主管機關即行政院公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得非法販賣、持有，竟仍基於意圖營利販賣海洛因之犯意，於民國一００年八月底某時，以其所有0000000000號行動電話與年籍不詳綽號「小林」之成年男子聯絡後，在其位於高雄市○○區○○路○○○號二樓樓下，以新台幣（下同）七十五萬元代價，向「小林」 販入海洛因磚1塊（重約300公克） 後，為供己進行販賣之用而持有，嗣韓蓉佩取得上開海洛因後，隨即以電子磅秤分裝，其中七包以每包約一兩（37.5公克）方式加以分裝便於供己販售圖利。

嗣因溫坤德於同年九月十三日夜間七時許，欲外出販賣海洛因為警查獲，由溫坤德帶同警方前往其與韓蓉佩同居之高雄市○○區○○路○○○號二樓住處，經溫坤德、韓蓉佩同意執行搜索，為警在上開處所當場查獲韓蓉佩所有已分裝供販賣用之海洛因十一包（其中八包合計淨重268.39公克，驗餘淨重268.34公克，空包裝總重10.56公克，純度82.84 %，純質淨重222.33公克；

其餘三包合計淨重3.47公克，驗餘淨重3.44公克，空包裝總重2.70公克，純度36.19%，純質淨重1.26公克，十一包合計淨重271.86公克，驗餘淨重271.78公克，純質淨重223.59公克）、及韓蓉佩所有供販入海洛因毒品聯絡用之0000000000號行動電話一支、預備供分裝混合毒品使用之白色葡萄糖粉二包（合計淨重17.71 公克，驗餘淨重17.48公克，空包裝總重0.97公克 ）等情。

係以：（一）、韓蓉佩坦承販入上開海洛因並持有之事實，上開海洛因業經搜索、查扣，亦有自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片在卷可證。

該扣案之塊狀及粉末狀毒品共十一包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法檢驗，均含第一級毒品海洛因成分，鑑定結果如前所示，亦有該局一００年十月三十一日調科壹字第00000000000 號鑑定書可憑。

（二）、韓蓉佩雖辯稱上開海洛因係供自己施用云云，但同案之溫坤德已於偵查中證稱：知道韓蓉佩有在賣海洛因，扣案的海洛因是韓蓉佩要來賣的，可能是因為好賺，而且自己也有在施用，所以她才賣的；

有人會打電話給她表示要跟她購買毒品，過沒多久，她就會把毒品拿出去，回來之後毒品就不見了等語，於第一審再證稱：「（你聽到對方跟被告韓蓉佩買毒品的電話對話約幾次？）一、二次」、「（你之前稱聽到買毒品的話，過沒多久之後，她－指韓蓉佩－就會把毒品拿出去，回來之後毒品就不見了，之前所述是否實在？）實在。」

等語，足見渠二人感情甚篤。

再依溫坤德與韓蓉佩交往已二、三年，查獲時係同居關係，溫坤德並有致韓蓉佩表達關懷之簡訊。

溫坤德亦證稱渠二人日常生活自然，不會刻意隱瞞什麼，韓蓉佩亦未陳稱二人相處間有何金錢情感仇怨存在，足見二人情感穩固。

又如此長時間共處，對彼此相互間作為，理應多有瞭解，倘韓蓉佩果真未有販賣海洛因行為，證人溫坤德豈有任意設陷誣告可能，參以溫坤德於第一審對所提有關不利韓蓉佩之詰問，均以「不回答」表示，足見於第一審雖又表示在偵查中所述係被調查員誤導云云，應係迴護韓蓉佩之詞。

其所為不利於韓蓉佩之證述內容，堪信屬實。

（三）、韓蓉佩已供承以七十五萬元向「小林」購買之海洛因，購買當時是一整塊，買來再以電子秤分裝。

而此部分扣案海洛因已被分裝成十一包，其中塊狀有七包，約35公克至38公克之間，其餘四包份量較少，並將部分磨成粉狀包裝。

倘韓蓉佩購買上開海洛因純供自己施用，自無秤重分裝大、小包之必要，且其中七包塊狀之重量相差無幾，足見韓蓉佩購買該大量海洛因，係供分裝販賣之用。

再依韓蓉佩因施用毒品經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，業經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以一００年度毒偵字第六八一七號為不起訴處分在案，足認韓蓉佩雖有施用毒品海洛因事實，然並未成癮，是其辯稱上開購買之海洛因塊係供己施用云云，殊難採信。

（四）、因海洛因物稀價昂，取得不易，一般施用毒品之人，囿於毒品價格昂貴、個人財力有限等因素考量，多僅持有可供短期施用之少量毒品，罕有僅為自己施用所需，一次大量購入毒品者，蓋此舉不唯將排擠日常支用，非其資力所能負荷，亦徒增保存、藏置毒品、躲避查緝之風險。

即溫坤德於第一審亦證稱其每月收入約四至五萬元，會拿大約一、二萬元去買毒品供己施用，用完再買等語足以參佐。

縱韓蓉佩當時經濟條件非差，然並無急迫需要如此龐大數量之海洛因，且購買上開大量海洛因，長期囤積不僅需覓地寄藏，亦可能影響海洛因品質，在政府嚴厲查緝下，亦提高為警查獲風險，是其所為亦與一般購買毒品供己施用者，僅購買供己少次施用量之情迥異，韓蓉佩若無意於販入後轉賣他人圖利，實無一次購入扣案大量毒品必要，其自陳以高達七十五萬元購買大量毒品僅供己施用云云，顯有違常情。

（五）、販賣毒品之行為，並無一定之公定價格，每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方資力或關係深淺或需求數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否，以及政府查緝態度，進而為各種風險評估，而有各種不同標準。

販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同。

韓蓉佩雖否認販賣意圖，致無從得知確切之差價為何。

惟一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁、重罰，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。

韓蓉佩名下雖有房產、汽車、商行，然其與溫坤德同居處陳設簡陋，其所購房產尚有貸款，每月營收尚負擔家用，其竟斥資購買大量海洛因，足徵其預見所購入上開毒品應係有利可圖，其係為販賣海洛因予他人，方購入扣案毒品，再轉賣賺取差價營利甚明。

為其所憑之證據及認定之理由。

因認韓蓉佩所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，其販賣前持有第一級毒品海洛因純質淨重逾20公克以上之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

因韓蓉佩意圖販賣販入上開海洛因數量甚多，顯係販賣毒品海洛因之大盤商，而非一般僅販賣數公克之小盤商，其對社會之危害甚巨，所為無堪資憫恕可言，因認第一審適用刑法第五十九條之規定減輕其刑，尚有未洽，爰撤銷第一審判決，適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條、第三十八條一項第二款規定，審酌韓蓉佩販入後尚未賣出即被查獲，尚未流入市面等一切情狀，量處無期徒刑，褫奪公權終身，扣案之上開海洛因十一包諭知沒收銷燬之。

0000000000號行動電話一支（含SIM卡一枚 ），係韓蓉佩所有並持以與「小林」聯絡本案毒品交易事宜，應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收；

白色粉末二包係韓蓉佩所有，依其供述係葡萄糖粉供預備加入海洛因內混合使用，顯係韓蓉佩預供犯罪所用之物，依刑法第三十八條一項第二款規定宣告沒收。

經核其認事用法及量刑，除後述壹、三部分外，原無不合。

二、韓蓉佩上訴意旨略以：（一）、購買毒品目的本有多端，購入後未施用，非即基於營利。

本件溫坤德證言僅為臆測之詞，其未目睹韓蓉佩有何販賣海洛因行為，本案亦無任何證人出面指述向韓蓉佩購買毒品，復缺乏相關通訊監察譯文補強。

溫坤德於第一審則證稱偵查中所述係受調查員誤導，可見該證言具有矛盾、瑕疵，不能作為不利韓蓉佩之依據。

原判決就溫坤德有利證言部分不予採信，反採溫坤德不利韓蓉佩之單一、片面證言，此部分顯有證據上理由矛盾與理由不備、認定事實不依證據之違法。

又原判決就韓蓉佩犯罪事實，應負調查責任，並指出證明韓蓉佩賣出多少毒品、犯罪所得若干，逐一認定記載。

原判決就此漏未認定記載，顯有疏漏致事實不明。

（二）、扣案毒品淨重223.59公克，是否為一般毒品施用者正常施用範圍，屬仁智之見。

事實上韓蓉佩每天施用數量，為一至二包，依扣案毒品約可施用十月左右。

韓蓉佩亦稱前次購買日期為一００年年初，距離本次購買日期約八、九月之久，韓蓉佩比照上次模式，一次購入可施用十月之毒品數量，符合其施用狀況。

再一次購入大量，除價格優惠外，也可避免頻繁交易增加為警查獲之風險。

海洛因在常態下容易保存，不易變質，韓蓉佩係為保險起見，才自行分裝，避免發生質變情形。

分裝每包約38公克為一台，乃為統計自己施用消耗之進度，而施用毒品者為求解癮花費鉅資取得毒品亦屬常見。

韓蓉佩自九十六年開始施用毒品，毒癮重，每天施用二包煙，要摻入二湯匙吸管的量，顯有必要一次購買大量毒品供自己施用十月之久，故購入供己施用合乎常情。

原判決就韓蓉佩此部分有利之答辯未說明何以不足為有利之認定，自有判決矛盾及不載理由之違背法令。

（三）、韓蓉佩經觀察勒戒後雖無繼續施用毒品傾向，但此係因韓蓉佩無毒品前科使然，並非為警查獲前尚未成癮，原判決就此部分認定顯然有違背經驗法則之違背法令。

（四）、一般販賣毒品者，多會於身邊、住處放置電子磅秤、分裝用之夾鍊袋、匙杓器具及帳目簿冊、大量供通訊用行動電話或SIM 卡，以供分裝毒品、避免查緝。

惟本件韓蓉佩未經查獲分裝之夾鍊袋、販毒帳冊，亦無購買毒品者出面指認，復缺乏相關通訊監察譯文證明。

韓蓉佩平日亦僅使用一支行動電話，與一般販毒者攜帶多支行動電話情形不符，依客觀證據觀之，並無明確、充足證據認定韓蓉佩基於營利意圖購入扣案毒品。

原判決認定韓蓉佩為毒品大盤，且無刑法第五十九條之適用，自有判決不適用法則、適用不當之違法。

本件縱認韓蓉佩尚未賣出毒品即為警查獲，因其危害尚未發生，依犯案情節，惡性尚非重大不赦，原審僅以其販賣之數量非數公克而將其定位為大盤，科以無期徒刑，難謂與比例原則無違。

（五）、原判決事實記載韓蓉佩於一００年八月間基於意圖營利販賣海洛因之犯意，販入扣案海洛因一塊，為供己販賣而持有，似認韓蓉佩已進行販賣。

然原判決事實又記載扣得不能證明與本案有關之現金二十五萬九千元、存款簿四本。

因韓蓉佩販入之扣案毒品除供己施用外並未減少，亦無販賣予他人之通聯紀錄或所得供參，在無任何補強證據佐證下，韓蓉佩販賣海洛因是否屬實，前後矛盾，已不足為論罪之依據。

原判決理由既認韓蓉佩擁有房產、汽車，財力應無問題，但又稱房屋有貸款、與男友同居處所陳設簡陋，有無矛盾。

況有房屋貸款及賺錢養家應與本案無涉，原判決未說明其所憑之依據及得心證之理由，逕認韓蓉佩係販賣毒品，並以溫坤德與韓蓉佩感情很好推論不會任意設陷誣告。

實則溫坤德常因金錢與韓蓉佩齟齬，且因韓蓉佩不願再遂其所願，溫坤德始反咬韓蓉佩，原判決只採取對韓蓉佩不利之證言，顯有採取之證據不相適合之違背法令。

（六）、共同被告不利於己之陳述，固得作為其他被告有罪之證據，但必須查與事實相符且無其他瑕疵為限。

如共同被告被轉為污點證人或另為犯罪協商，其有關犯罪之陳述，必須補強證據以擔保其供述之真實性。

良以此類證人供述之憑信性不若一般人，因其已被轉為污點證人或答應犯罪協商，當可邀減輕其刑，甚有偵查機關誘導，或為邀輕典為不實陳述可能，其供述之真實性自有合理懷疑。

溫坤德於第一審證稱聽到對方與韓蓉佩買毒品的電話約一、二次，韓蓉佩嗣即帶毒品外出，回來時毒品已不見云云，如果屬實，韓蓉佩購買之毒品數量必定減少。

但除供韓蓉佩施用摻入香煙外，該海洛因份量並未減少，似不發生有賣出毒品問題。

原判決就此未敘明何以未能為韓蓉佩有利之認定，甚且以溫坤德與韓蓉佩感情穩定作為不利判斷之，自有判決理由不備、認定事實不依證據之違法等語。

惟查：（一）、原判決係以韓蓉佩坦承以高價販入此部分扣案之海洛因，參酌其同居人溫坤德之證言，及韓蓉佩原販入之海洛因為一塊，嗣經其以電子秤分裝為每袋37至38公克，共計七袋之事實，苟韓蓉佩係供己施用，自無秤重分裝為大、小包必要，再參酌韓蓉佩施用海洛因未見成癮，其辯稱供己施用，難以採信。

而溫坤德與韓蓉佩具同居關係，對韓蓉佩起居、作息、生活模式、與人互動情形等均直接觀察，最為瞭解，二人間感情甚篤、亦無金錢、仇怨，溫坤德應無設陷誣告可能，其就本案原證述甚詳，至第一審就不利韓蓉佩之詰問均以「不回答」因應，亦見已有迴護，其於第一審改稱應無可採，已如前述，足見原判決就此部分證據取捨，已詳為敘明其依據及理由。

況韓蓉佩於第一審為羈押訊問時亦供承其經營超商，每月收入約四十餘萬元，盈餘約十幾萬元等語，經法官詢問「依你最近的收入狀況，不就等同將全部的收入拿去購買海洛因？」其亦陳稱「是的」等語（一００年度聲羈字第八七三號卷第一三、一四頁），於第一審再稱「我買該棟房子有貸款五百五十萬元，每月繳三萬元」等語（第一七八頁背面），原判決據認「韓蓉佩當時經濟條件非差，然並無急迫需要如此龐大數量之海洛因」等，並無違反客觀存在之經驗法則或論理法則情形，此乃事實審採證認事職權之合法行使，不得任意指為違法。

且原判決非僅以溫坤德之證言為韓蓉佩論罪之唯一依據，此部分自無上訴意旨所指證據上理由矛盾與理由不備、認定事實不依證據、違背經驗法則之違法。

（二）、原判決已明確認定韓蓉佩係意圖營利而販入扣案海洛因，並未認定其已有賣出行為，復因扣案現款部分不能證明與韓蓉佩犯罪有關，並予敘明，前後並無矛盾。

本件韓蓉佩部分雖未見查扣販賣毒品者常見之電子磅秤、分裝用之夾鍊袋、匙杓器具及帳目、簿冊、大量供通訊用行動電話等，但韓蓉佩係以其同居男友溫坤德之電子秤、夾鍊袋作為分裝，且每包約38公克，已據其供承甚明（第一審卷第一八五頁背面、一八六頁背面），足見其並不乏分裝工具，其亦持有行動電話，可供聯絡之用，並無持有多支行動電話必要。

又因原判決事實欄已記載此部分係溫坤德帶同警方至其住處查獲，復未認定其已有販出行為，韓蓉佩是否另有帳目、簿冊等扣案，有無購買者出面指認或監聽譯文供參，自與其犯行之成立無關，此部分亦不影響原判決之認定。

原判決既未認定韓蓉佩已賣出所持有之海洛因，韓蓉佩持有之扣案海洛因數量未見明顯減少，原判決未於事實、理由欄記載認定韓蓉佩賣出多少毒品、犯罪所得若干，均屬當然，自無判決理由不備、認定事實不依證據之判決違法存在。

（三）、溫坤德僅為證人，並非韓蓉佩部分之共犯，其為本件證人尚無從依據毒品危害防制條例規定予以減輕或免除其刑，是其應無為利己而故為不利韓蓉佩證言之動機與必要。

上訴意旨猶就原判決已論述甚詳之事項，再爭執溫坤德證言之憑信性，自非適法。

（四）、本件韓蓉佩經查扣之海洛因驗餘淨重268.34公克，且其中七包均約38公克左右，已如前述。

原判決遂據以論斷韓蓉佩為販賣毒品大盤，亦難認與經驗法則有違。

原判決復以韓蓉佩犯行無顯可憫恕情形，不予適用刑法第五十九條減輕其刑，亦無判決不適用法則、適用不當之違法可言。

其餘上訴意旨亦係就原審已論述甚詳之事項再為爭執，雖無理由。

三、惟按本院二十五年非字第一二三號判例：「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」

係沿用失效之禁烟法（十八年七月二十五日公布）所為之論述，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，判例不合時宜，業經本院一０一年度第六、七、九、十次刑事庭會議決議不再援用（與本則判例相同意旨之六十七年台上字第二五００號、六十八年台上字第六０六號、六十九年台上字第一六七五號等判例，六十六年一月二十四日六十六年度第一次刑庭庭推總會議決議㈡，亦經本院刑事庭會議決議不再援用、供參考）。

又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為㈠意圖營利而販入，㈡意圖營利而販入並賣出，㈢基於營利販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，本則判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。

是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述㈠、㈡販賣罪之著手，其中㈢之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯罪構成要件之行為者，為其犯罪之著手。

而販賣行為之完成與否，胥賴標的物是否交付作為既、未遂之標準。

惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。

此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。

從而，本院先前因本則判例而對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出之見解，應予補充。

至於○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪。

所稱成立販賣鴉片罪，並未如本則判例明言係既遂犯，且上開解釋所依據之法律（三十五年八月二日公布之禁煙禁毒治罪條例），其立法體例與本則判例沿用之禁烟法不同，本則判例所隱含對於以營利為目的而販入鴉片，如認為成立未遂犯，其處罰（得減輕其刑）反較意圖販賣而持有鴉片罪為輕，則不無失衡之情形現已不復存在，是本則判例不再援用，並以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，與上開解釋不生牴觸。

凡此，為本院最近見解。

原審未及見此，仍認韓蓉佩應構成販賣第一級毒品既遂罪，自有適用法則不當之違法。

因原判決上開違誤，並不影響事實之認定，本院可據以為判決。

爰將原判決關於韓蓉佩上開販賣第一級毒品罪刑部分撤銷，自為判決，依毒品危害防制條例第四條第六項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十五條第二項、第三十八條第一項第二款等規定，改判論處韓蓉佩販賣第一級毒品未遂罪，並依未遂之規定減輕其刑，另審酌其尚未將毒品賣出，危害尚未擴大，暨其犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之主刑，及諭知扣案之上述第一級毒品海洛因十一包沒收銷燬之。

白色粉末二包、0000000000號行動電話一支（含SIM卡一枚）沒收，以期適法。

貳、上訴人溫坤德部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

溫坤德上訴意旨略以：（一）、刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

溫坤德到案後於警詢、偵查就被指涉犯行一律認罪，乃因知悉自用行動電話已被截訊監聽，內心惶恐，寄盼法院以其態度良好，配合辦案，交出上手，並因情輕法重，換取最大量刑空間。

故不論事實有無，只以監聽內容為憑，一概自承犯罪行為，否則任何正常人豈願自承販賣毒品，遑論無證據、無價金、無交易、無貨品。

幸第一審明察秋毫，以無直接證據部分，皆為無罪判決。

但原審就此部分僅以溫坤德之自白為唯一證據，未斟酌溫坤德自白是否與事實相符，亦未考慮此部分除溫坤德之自白與監聽譯文、虛擬之「德明」，別無其他，既無實際關係人指證，且無物品、交易之情況，猶為其不利之認定，自屬違法。

（二）、溫坤德係就第一審為其有罪判決部分上訴，故原審受命法官訊問本案情形，溫坤德皆誤為上訴部分，一概以無意見回答，否則豈有明知將受有期徒刑十年以上判決仍為無意見之陳述。

原審復於溫坤德撤回第二審上訴時，再詢問溫坤德有無意見，令溫坤德錯誤認知答詢，原審自有以不正方法取得溫坤德證詞之嫌，並與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定違背。

（三）、本案進入第二審程序，歷經一次準備程序、一次庭訊後即作出判決，並未予溫坤德最後陳述機會，原判決自屬違法等語。

二、惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

又法院認定事實，並非悉以直接證據為限，其既綜合調查所得之各項直接、間接證據，本於合理之推斷而為認定，於法並無不合。

原審綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理作用，認定溫坤德有其事實欄一所載二次販賣第一級毒品海洛因犯行，因而撤銷第一審所為諭知溫坤德此部分無罪之判決，改判論以販賣第一級毒品（累犯）二罪，均處有期徒刑七年八月，定應執行有期徒刑九年，並為相關沒收從刑之諭知，已詳為說明係依據溫坤德於偵查、第一審、原審坦承不諱，並有其所有經查扣之海洛因八小包、供聯絡販賣之0000000000號行動電話一支、供分裝用電子磅秤一台、預備供分裝毒品所用之白色葡萄糖粉二包、小型夾鍊袋一包可佐。

本案查扣其所有之毒品七小包經送請鑑定，均檢出海洛因成分，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室一００年十月三十一日調科壹字第00000000000 號鑑定書存卷足憑。

又販賣毒品，以有營利意圖已足，不以買賤賣貴從中得利為必要，販賣者多由價差、量差、純度等謀取利潤，溫坤德顯有獲利甚明等為其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無違反客觀存在之經驗法則或論理法則。

又原判決係以溫坤德之自白及扣案之上開毒品、販毒工具等，參酌印證，據以認定溫坤德之自白與事實相符，並非僅以溫坤德自白為唯一認定之依據，此乃事實審採證認事職權之合法行使，原判決自無上訴意旨所指與刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定相違之違法。

況溫坤德自偵查、第一審為羈押訊問、準備程序、審理期日、原審審理期日（第九二頁）均坦承上開販賣二次海洛因予綽號「德明」者，其於第一審並陳稱：「（法官問：你在調查筆錄所供述是否實在？）實在；

（法官問：你陳述事實時，警員是否有拿通訊監察譯文讓你確認？）沒有；

（法官問：販賣的時間？）我只賣二次有成功；

（法官問：你販賣給綽號「德明」既遂的毒品，有無殘留的毒品扣案？）有，我無法確認（扣案毒品何者係殘留者），但我印象中剩下三包左右，但這三包是扣案送驗白色粉末五包那三包我現在無法確認；

（法官問：買得毒品後是否要加葡萄糖稀釋？）對；

（法官問：林智淵賣給你的純度是否比較純？）是。」

等語（第一審卷第五五、五八、五九頁、一六九頁及背面），而溫坤德於八十五年間即有毒品前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表可參，對販賣毒品為法律規定之重罪自已知悉，其為警查獲後，苟確無販賣犯行，自無僅為配合警方或檢察官偵查即憑空坦承販賣毒品行為之理。

乃其於第一審羈押訊問、準備程序、審理，及第一審就此部分為無罪判決後，至原審審理時猶坦承販賣行為之必要亦見其自白均出於任意性。

再依其供述，此部分扣案之海洛因其中三包為其販賣所剩下者，且販入後仍要添加葡萄糖稀釋，亦見該海洛因與其自白具有證據上之關聯性，其販賣之海洛因並因稀釋產生價差、量差、純度差異，得以從中謀取利潤，原判決認其有營利意圖，亦非與卷證不符。

另依溫坤德坦承為其通話內容之監聽譯文（第一審卷第一七四頁背面至一七六頁），其確有多次與「德明」電話聯絡，亦見「德明」者確有其人，並非檢察官虛擬人物。

又原審係於溫坤德撤回第一審判決關於其有罪部分之上訴（此部分業已確定送執行）後，始再接續訊問溫坤德、提示、調查與其相關之證據，溫坤德亦表示同意韓蓉佩警詢陳述之證據能力，嗣審判長再就檢察官起訴犯罪事實訊問溫坤德，經檢察官就溫坤德部分論告，溫坤德再坦承此部分犯行。

審判長嗣再訊問溫坤德最後有何陳述，溫坤德答稱「沒有」等語，有該筆錄可稽，是原審審理程序自無所指利用溫坤德撤回上訴之際再予訊問相關事實，致其誤認而為錯誤回答，並因而取得其供述，亦漏未讓其有最後陳述機會之情形。

此部分上訴意旨顯非依據卷內資料而為具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。

溫坤德上訴意旨均係就原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已說明事項，仍憑己見，泛指為違法，俱非適法之第三審上訴理由，其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第三百九十五條前段，毒品危害防制條例第四條第六項、第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十五條第二項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 五 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 沈 揚 仁
法官 林 恆 吉
法官 呂 永 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十一 日
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附錄本件論罪法條
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。