最高法院刑事-TPSM,101,台上,6180,20121206

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六一八○號
上 訴 人 黃 慶 良
黃 志 雄
上 列一 人
選任辯護人 林石猛律師
洪濬詠律師
上 訴 人 謝 昔 宏
黃 志 成
上 列一 人
選任辯護人 楊淑華律師
上 訴 人 歐陽家騏
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年八月十五日第二審判決（一○一年度上訴字第四○一、四○五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第一三○八一號，追加起訴案號：一○○年度偵字第二五五四六、二○一九七〈原判決漏載〉號、一○○年度偵緝字第一七七二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人黃慶良上訴意旨略稱：㈠、原判決雖以黃慶良係製毒者，非販毒者，所供製毒原料喜諾感冒膠囊之來源，因該感冒膠囊為「藥品」，並非「毒品」，與毒品危害防制條例第十七條第一項之規定不合，而謂無該減輕其刑規定之適用。

但黃慶良於被查獲後在法務部調查局高雄市調查處（下稱調查處）詢問時，即已供稱向福順化工行購買八萬顆喜諾感冒膠囊，偵查中亦為相同之供述，並稱從中抽取製毒原料鹽酸麻黃素來加以製毒等。

復參之陳碩鴻在第一審之證言，可知黃慶良已明確供出感冒藥係用以製毒，原判決逕認其並非供出毒品來源，理由已有不備。

且依陳碩鴻之證述，調查處雖早已對歐陽家騏實施監聽，得知其有買賣感冒膠囊，茍非黃慶良之陳述，仍無足夠證據查獲歐陽家騏，則查獲歐陽家騏即與黃慶良上開陳述有先後及相當之因果關係，自符合前揭規定，原審就此顯有調查未盡之違法。

㈡、依毒品危害防制條例立法目的及其第二條規定，在製造毒品過程中，若因製造程序尚未完成，而未可供施用，仍非屬該條例所指之毒品，其製造行為僅該當於製造毒品未遂罪；

且判斷製造毒品既、未遂，應視含有該等藥品、物質成分者，是否可供施用，而具成癮性、濫用性及對社會危害性，否則即違罪刑法定主義。

本件扣案之液體檢品經鑑定結果，雖檢出甲基安非他命成分，惟其純度未逾20% ，顯並未製得可供施用之甲基安非他命結晶，不足達解癮之程度，亦無供施用之可能，遑論對社會有何危害。

原判決遽認黃慶良製造第二級毒品既遂，自有不適用法則之違法。

上訴人黃志雄上訴意旨略稱：依毒品危害防制條例第一、二條規定，是否屬該條例所指之毒品，悉依是否可供施用為斷，倘尚未可供施用，即非屬該條例所列管之毒品，其製造毒品之行為自僅止於未遂。

則認定是否該當上開條例所稱之毒品，仍須注意該製成品是否具成癮性、濫用性及社會危害性，方與罪刑法定原則相符。

原審將原判決附表（下稱附表）一編號23、24扣案之液態物品，函詢調查局是否有施用之案例，經該局覆以：「因該等檢品未經純化，極可能另含危害人體之物質，是否適合直接施用，視個人情況而定，本局目前尚無相關實際案例」、「該鹵水依實際情形，應沒有人會有勇氣喝下，當然沒有相關實例可循」。

是該液態物品既無法達可供施用之程度，更遑論具有成癮性、濫用性及對社會之危害性，即不該當上開條例第二條所稱之毒品。

原判決遽認黃志雄犯製造第二級毒品罪，理由顯有不備。

上訴人謝昔宏上訴意旨略稱：㈠、原判決並無積極證據可資證明謝昔宏有幫助製造第二級毒品之行為，僅憑謝昔宏在調查處供稱曾至查獲地點之工廠二次，及黃慶良要以一天新台幣（下同）四千五百元代價僱用謝昔宏，即處謝昔宏有期徒刑四年，不唯無據，理由亦有矛盾。

本件主犯黃慶良、黃志雄、黃志成在第一審均證稱謝昔宏未有任何幫助製造甲基安非他命之行為，足見謝昔宏確無幫助製造該毒品。

又原判決認謝昔宏接受每日五千元報酬而幫助製毒，但黃志雄提出該條件時，謝昔宏不相信其會付此高報酬，故未表示答應與否，至謝昔宏在審判中對此未表示意見，並非默認之意，原判決不採對謝昔宏有利之證詞，理由自有未備。

㈡、被查獲當日，謝昔宏係幫黃志雄搬運桶裝自來水，俾黃志雄工作處有水可沖洗廁所，並非搬運藥水，原審未將之送請鑑定究是藥水或自來水？亦未在理由中說明，自有違法。

且查獲後在現場搜證時，調查人員盤查涉案者身分時，對謝昔宏說：怎麼多了一個？顯見謝昔宏不在調查涉案人員名單內，調查處人員係謝昔宏第一次到工廠做鋁門窗臨時工，始在現場見到謝昔宏。

原審就此未予調查，理由中亦未敘明，同有違誤。

上訴人黃志成上訴意旨略稱：㈠、同案被告黃慶良及黃志雄在調查處之陳述，屬傳聞證據，原判決採為不利黃志成之論據，但未說明該陳述如何具有較可信之特別情況，雖於「程序方面及對於證據能力之判斷」欄內否定其等於調查處陳述之證據能力，但為實體之論斷時，卻又以該等陳述作為認定黃志成犯罪行為之證據，不唯前後論述矛盾，所為認定亦與證據法則有違。

而黃志成在調查處接受詢問時，經調查員以「不是齁，說清楚一點，這對你弟較有利」、「你看也知道很貴的，你也知道，現場製毒工具齁」、「說清楚喔，不要以為跟你沒關係，說清楚喔」等語警告、威嚇、利誘，因而心生恐懼，當時所為不利於己之自白，顯非出於任意性，嗣在偵查中雖亦為與調查處相同之自白，實為不正詢問之延伸，同無證據能力。

原判決對調查處人員以上開言詞脅迫黃志成，利用夾雜有所希望或期待答案之方式進行誘導詢問等違法取供，隻字未提，所為認定同違證據法則。

㈡、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，則對被告不利益之事項，法院即無依職權調查之義務。

本件公訴人於審理過程中顯有應調查證據未予調查之情形，原審竟多次就黃志成出租廠房、監視器等相關事項訊問黃志成；

亦即對於黃志成不利之事實詳加調查，有利之事項則不予調查訊問，自有違法。

而黃志成雖坦承以一個月租金三千元之代價，將鋁門窗工廠後方廠房出租予黃慶良，惟並無幫助製造上開毒品之犯意及犯行，黃慶良稱其需一房間作為倉庫使用，黃志成並不知黃慶良將該房間作為製毒場所，雖偶至工廠時，曾見黃慶良等，但不知其等所為。

且一般人從器具外觀，理當不知用途為何，更無從得知其是否為製毒工具，黃志成僅高中畢業，智識程度不高，亦無毒品前科，尚難遽以推論目睹器具或不明液體時，即可認識黃慶良係在製造甲基安非他命。

原判決未考量黃志成在偵查中所稱：民國一○○年四月間因見到黃慶良攪拌不明液體而知悉其與黃志雄製造甲基安非他命，與黃志成於原審供稱：四月二十日看到黃慶良攪拌不明液體始知悉黃慶良在製毒，二者時間點相符，且於調查處接受詢問後，即被移送檢察官偵訊，期間均與其他共同被告隔離，無串證可能。

原審捨此不論，反推斷調查處之筆錄較具憑信性，顯違證據法則。

㈢、黃慶良在原審雖供稱於一○○年三月及四月交付租金三萬元予黃志雄，以承租黃志成之一部廠房云云。

惟黃志成不知其等間之協議為何，而其等在九十九年底向黃志成表示有意承租該廠房之一部時，雙方洽談之租金是一個月三千元，含水電費則為五千元；

而黃志雄於一○○年一月交付定金一萬元，三月間交付共六個月租金三萬元，並無證據可證黃志成確曾收受租金三萬元。

原判決以租賃一事，黃志成均與黃志雄接洽，而未與黃慶良直接接觸，當然無從知悉其等私下行為及內心認知各為何，即採黃志成與黃慶良不相一致之供述，遽認黃志成所為之陳述不可採，其推論稍嫌速斷，於法不合。

上訴人歐陽家騏上訴意旨略稱：㈠、依原判決認定之事實，黃慶良在一○○年三、四月間即透過不明方式，取得六萬顆喜諾感冒膠囊，惟從感冒藥提煉出麻黃素即可出售得利，倘欲進一步將麻黃素製成甲基安非他命，尚須經氯化、鹵化、氫化等繁雜程序，此等製造毒品過程，主要係由黃慶良操作，歐陽家騏與黃慶良間，僅是尋求感冒藥來源及相關買主，從中買進、轉賣以賺取價差之合作關係，而黃志成、黃志雄、謝昔宏均係黃慶良僱用，製毒之鐵鋁門窗工廠亦係黃慶良在同年一月間即向黃志成租用，製造工具及感冒藥以外原料為黃慶良斥資購買，非歐陽家騏提供。

歐陽家騏所認識之因果歷程僅有販賣喜諾感冒膠囊賺取價差，並幫助黃慶良以該膠囊製成「麻黃素」之幫助製造第四級毒品故意，對黃慶良私下收購之六萬顆喜諾膠囊，向沈來銘取得一百公斤麻黃素，製毒器具、原料、藥劑及人員僱用、工廠租用，歐陽家騏全未參與，且為黃慶良刻意隱瞞，並無幫助製造第二級毒品之直接、間接故意。

原判決以歐陽家騏販賣二萬顆喜諾感冒膠囊，即認幫助製造第二級毒品，適用法則顯有不當。

㈡、黃慶良為邀減刑寬典，在偵查中及第一審偽稱：其向歐陽家騏購買八萬顆喜諾感冒膠囊，由歐陽家騏分二次交付，並約定製成上開毒品後四、六分帳，其是受歐陽家騏委託製造該毒品云云。

與黃志雄、黃志成、沈來銘在調查處及偵查中所供不合，足證其在調查處及偵審中係為嫁禍他人之虛偽供述，乃原判決採用黃慶良之證詞，遽認歐陽家騏知黃慶良要製造甲基安非他命，黃慶良有告訴歐陽家騏用感冒藥提煉出麻黃素後再製造出甲基安非他命，及歐陽家騏所辯僅有幫助製造第四級毒品麻黃鹼之犯意而提供喜諾感冒膠囊，為無可採信，顯然採證違法。

又原判決量處歐陽家騏有期徒刑三年十月，遠逾製造第二級毒品、第四級毒品之刑度，而違反罪刑相當原則、比例原則、刑罰衡平原則，自屬適用法則不當云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定黃慶良、黃志雄確有共同以自喜諾感冒膠囊提煉假麻黃鹼作為原料之方法，再以之製造成含有甲基安非他命之溶液；

暨黃志成、謝昔宏、歐陽家騏確有各基於幫助製造甲基安非他命之犯意，由知情之黃志成繼續分租其鋁門窗工廠之部分廠房，供黃慶良等製造上開毒品之用，謝昔宏二度前往該處搬運製毒器具等提供黃慶良製毒助力之工作，歐陽家騏則將蒐購之二萬顆喜諾感冒膠囊轉賣予黃慶良等犯行。

因而維持第一審論處黃慶良、黃志雄共同製造第二級毒品罪刑（黃慶良累犯，處有期徒刑八年；

黃志雄處有期徒刑四年六月），論處謝昔宏幫助製造第二級毒品等罪刑（處有期徒刑四年）之判決，駁回黃慶良、黃志雄、謝昔宏在第二審之上訴；

暨撤銷第一審關於黃志成、歐陽家騏部分之判決，改判論處黃志成、歐陽家騏幫助製造第二級毒品罪刑（黃志成處有期徒刑三年四月，歐陽家騏處有期徒刑三年十月），已詳細說明其採證認事之理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

且查：原判決並未採黃慶良、黃志雄在調查處之陳述，作為黃志成部分之判決基礎（見原判決第十八頁末行至第二八頁第七行）；

而原判決依第一審勘驗黃志成在調查處陳述之錄音內容後，以調查員詢問時，僅要求黃志成將相關事實為清楚之陳述，不唯未令其應為一定內容之供述，亦無警告、威嚇、利誘之言詞等情，據認黃志成在調查處之陳述具任意性。

黃志成上訴意旨，空言指稱原判決以黃慶良、黃志雄在調查處之審判外陳述，為其不利之論斷，及黃志成在調查處之自白係受脅迫、利誘所為非任意性之陳述，此違法取供之不正狀態並延伸至偵查中，均不得據為不利黃志成之判斷云云，即顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。

而毒品危害防制條例規範之各級毒品，並未限定其為固體、液體或氣體型態，行政院依該條例公布之第二級毒品甲基安非他命品項，亦未明定限於結晶狀甲基安非他命始屬之；

況依行政院衛生署藥品管制局及法務部調查局就相關毒品案件之函釋意旨所示，液態或結晶之甲基安非他命，其成分及施用後對人體之效果皆相同，均屬中樞神經興奮劑，可以口服、鼻吸、煙吸（燒烤吸食）或注射等方式施用（收錄在法官辦理刑事案件參考手冊㈠毒品危害防制條例部分第二八二、二八七、二九一、三一七頁）。

又上開條例所稱之「製造」行為，就製造甲基安非他命而言，係指經由人工合成方式使之產生甲基安非他命成分；

如以化學鑑驗觀之，其先驅原料（假麻黃鹼、甲基麻黃鹼）之化學結構經由適當條件轉換為甲基安非他命成分時，表示已完成全部之化學反應，即屬已完成製造行為。

至後續之甲基安非他命結晶純化過程，僅係去其雜質並使之固化為結晶體，以提高純度及方便施用，雖仍屬製造行為之一環，但因其並不涉及結構改變之化學變化，即不以之為製造既遂之條件。

原判決以黃慶良、黃志雄採用自喜諾感冒膠囊提煉出先驅原料假麻黃鹼之方法製造甲基安非他命，扣案如附表一編號23、24液體，經檢出甲基安非他命成分，純度分別達18.83%、17.05%，顯已處可供隨時淬取使用該毒品之狀態，因而據以認定其等製造上開毒品已達既遂階段，所為論斷既與卷存證據資料及經驗法則、論理法則均屬無悖，即無違法可言。

黃慶良、黃志雄上訴意旨仍執陳詞，徒以上開液態甲基安非他命純度未達20% ，且依卷附調查局覆函，尚非可供施用，其等僅屬製造該毒品未遂云云，據以指稱原判決違法。

惟調查局上開覆函，係載稱「是否適合直接施用，視個人情況而定」，並非表示該液態甲基安非他命無法供人施用；

而不同施用者吸食習慣不同，即令該液態毒品不能以直接吞食之方式施用，但如經由燒烤方式，仍可將含有之甲基安非他命成分氣化後吸食，避免其餘過多有害物質進入人體，即非不能供人施用。

而上開液態甲基安非他命，既可供隨時淬取使用，自具毒品危害防制條例第二條第一項所禁制之成癮性、濫用性及對社會危害性。

黃慶良、黃志雄前揭上訴意旨，係以片面主觀之說詞，就原判決已明白論述之事項，漫為指摘，自非適法之第三審上訴理由。

又證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。

原判決已說明：①依黃志成在調查處及偵查中之自白，黃慶良、黃志雄於偵查中及第一審之證詞，據以認定黃志成在一○○年三月間起即知黃慶良、黃志雄租用其部分廠房係作為製造甲基安非他命之用，仍以月租三萬元繼續出租該處所予黃慶良，並代其等注意週遭出沒人士，及跑腿購買食物等幫助製造上開毒品；

②依黃慶良、黃志雄分別在偵查中及第一審之供證，黃志成於偵查中之證述，並謝昔宏在偵查中自承確二次前往幫黃志雄搬一些水桶，及依其指示清洗鍋子等各情，而據以判斷謝昔宏確基於幫助黃慶良、黃志雄製造甲基安非他命，而有幫助其等製毒之行為；

③依歐陽家騏在偵查中自承有以每顆十三元代價，販售二萬顆喜諾感冒膠囊予黃慶良等情，及黃慶良於偵查中及第一審所為歐陽家騏知其要做甲基安非他命並提供上開感冒藥等證言，卷附歐陽家騏隱匿真實身分蒐購喜諾感冒膠囊之通訊監察監聽譯文，據認歐陽家騏確有幫助黃慶良製造甲基安非他命而提供喜諾感冒膠囊作為提煉製毒先驅原料之犯行。

復就①黃志成所辯：伊分租廠房予黃慶良，每月租金含水電係五千元，伊係在被查獲前二日始知其等於該處製造毒品，及黃慶良、黃志雄在第一審證稱黃志成不知其等製毒云云；

②黃慶良、黃志雄、黃志成在第一審或證稱謝昔宏未曾進入製毒小房間，謝昔宏未答應幫忙清洗製毒工具，或證述謝昔宏係黃志成找來幫忙鋁門窗工作云云；

③歐陽家騏辯稱伊提供喜諾感冒膠囊，僅有幫助製造第四級毒品假麻黃鹼之犯意云云，究如何之均不足採信，亦在理由中詳加論敘指駁。

此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。

黃志成、謝昔宏、歐陽家騏上訴意旨，仍執陳詞，分別指稱原判決違法，係以自我之說詞，就原審採證認事職權之適法行使，並已在理由中明白論斷之事項，再漫為事實之爭辯，殊非合法之上訴第三審理由。

再者，毒品危害防制條例第十七條第一項之「供出毒品來源」，其「毒品」一詞，依同條例第二條第一項規定，文義明確，要無擴張解釋為「供出製造毒品之原料」來源，亦屬「供出毒品來源」，而有第十七條第一項減輕其刑規定適用之餘地。

原判決以喜諾感冒膠囊係屬藥品，並非經管制之毒品，而認黃慶良縱供出其買入之部分喜諾感冒膠囊來自歐陽家騏，因與上開規定要件不符，而未予減輕其刑，要無黃慶良上訴意旨指稱之違法可言。

末按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情形，復未逾法定刑度，即不得遽指為違法。

原判決已說明審酌歐陽家騏為貪圖不法利益，而為幫助製造甲基安非他命之犯罪動機、目的，及犯罪後尚知坦承主要犯行，並其行為所生製造上開毒品之助益程度等一切情狀，而量處前揭刑罰之理由。

顯係已以歐陽家騏之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之該刑罰，並未逾依幫助犯減輕後之法定刑度，自與罪刑相當原則無悖。

上訴人等其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所云之違法情形；

或係就與犯罪構成要件無涉之枝節，重為單純之事實爭執，依首開說明，亦均難認係適法之第三審上訴理由。

其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 六 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 謝 靜 恒
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 七 日
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