最高法院刑事-TPSM,101,台上,6237,20121206

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六二三七號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 王金龍 男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000
住台灣省桃園縣八德市○○路00○0號5樓
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年七月二十六日第二審判決（一○一年度侵上訴字第一七八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第二三九○七、二七六七○號號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、攜帶兇器強制性交部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決以公訴意旨略以：被告於王金龍於民國八十八年間結識Ａ女（警詢編號：00000000，姓名、年籍詳卷），竟基於強制性交之犯意，誘騙Ａ女前往桃園縣八德市○○路六○號之汽車修配場（按指「○○汽車修配廠」）二樓夾層，以強制力將Ａ女拖往夾層內休息室，持用手槍抵住Ａ女，使Ａ女無法抗拒，並強脫Ａ女之內褲，以其性器官插入Ａ女性器官，對Ａ女強制性交得逞，因認被告涉犯刑法第二百二十二條第一項第八款之攜帶兇器強制性交罪嫌等語。

惟經審理結果，認為不能證明被告有公訴意旨所指上開犯罪，因而撤銷第一審關於被告攜帶兇器強制性交部分之科刑判決，改判諭知被告無罪。

原判決已依據卷內資料，詳為說明所憑之理由，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。

檢察官上訴意旨略以：㈠法院對於提起自訴或公訴之案件，應先為形式上之審理，如經形式上審理後，認為欠缺訴訟之要件即應為形式之判決，毋庸再為實體上審理（本院七十二年台上字第四四八一號判例參照）。

又刑法第二百二十一條、第二百二十二條於八十八年四月二十一日修正公布，攜帶兇器強制性交行為，如發生於修正施行前，係成立修正前刑法第二百二十一條第一項之強姦罪，若發生在修正施行後，則成立修正後刑法第二百二十二條第一項第八款之攜帶兇器強制性交罪。

倘係前者，依修正前刑法第二百三十六條之規定，須告訴乃論，若屬後者，則不適用上開告訴乃論之規定。

本件被告被訴於八十八年間，持用手槍抵住Ａ女，對Ａ女強制性交得逞部分，有關被告確切犯罪時間，Ａ女於偵查中從未明確指明，因此起訴書並未記載被告係於八十八年間何日所為。

又Ａ女於九十九年十二月二十一日第一審準備程序期日，陳稱係在「八十八年秋天」認識被告，於認識一、二個月後，遭被告攜帶兇器強制性交得逞等情，然Ａ女並未提出任何證據證實確切時間；

於一○一年六月六日、六月二十八日原審準備程序、審判期日，仍泛稱係發生在八十八年間，而被告則始終否認此部分攜帶兇器強制性交犯行，並於一○一年六月二十八日原審審判期日供述，其係於八十五年間認識Ａ女，於同年間與Ａ女發生性交行為等語，可知並無任何證據可證被告係於「八十八年秋天某日」，持用手槍對Ａ女為強制性交得逞。

至於被告被訴攜帶兇器強制性交之犯罪地點，依Ａ女所述，係桃園縣八德市○○路０○號「○○汽車修配廠」，並提出名片影本為證，被告則未供明其於何時開設「○○汽車修配廠」，僅於檢察官訊問時陳稱其經營三個月後，即頂讓他人等語，經台灣高等法院檢察署向桃園縣政府工商發展局查詢結果，據覆查無「○○汽車修配廠」商業名稱等資料，則被告曾否經營「○○汽車修配廠」？經營起迄時間？均有欠明確。

被告被訴攜帶兇器強制性交之確切犯罪時間為何，攸關被告究應成立修正前刑法第二百二十一條第一項之強姦罪，或係成立修正後刑法第二百二十二條第一項第八款之攜帶兇器強制性交罪。

倘應成立強姦罪，依修正前刑法第二百三十六條之規定，須告訴乃論，而Ａ女係於九十八年九月十八日警詢時提出告訴，已逾知悉犯人之時起六個月之告訴期間，自應依刑事訴訟法第三百零三條第三款之規定，諭知不受理之判決。

原審未就被告被訴攜帶兇器強制性交之確切犯罪時間調查明白，遽為無罪之實體判決，影響於法律適用及判決結果，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈡被告被訴攜帶兇器強制性交犯行，業據Ａ女於第一審證述無訛，而被告於第一審亦不否認曾帶Ａ女至「○○汽車修配廠」二樓，並與Ａ女發生性交行為。

至於被告否認有何持用手槍抵住Ａ女等強制行為，然經檢察官囑託內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）就此對被告實施測謊鑑定結果，則呈不實反應，有刑事警察局九十九年八月十三日刑鑑字第○九九○一一二三○一號鑑定書在卷可參，足徵被告所辯不實，則Ａ女所證情節不違事理，自屬可採。

況Ａ女果有意與被告發生性交行為，儘可選擇賓館、旅社或住宅為之，Ａ女既前往「○○汽車修配廠」，應係與被告洽談與車輛有關之事，主觀上顯無與被告從事性交行為之意思，若非被告持用手槍脅迫，當無可能，被告攜帶兇器強制性交犯行，自堪認定。

乃原審未見及此，遽以Ａ女於事發後時隔多年，對些許細節之陳述，稍欠清晰，以及Ａ女於事發五年以後與被告一起出國；

被告前往醫院探視生病住院之Ａ女；

被告與Ａ女一起參加友人婚禮；

雙方有財物、金錢往來為由，亦即以事後之狀態推認以前有無不法行為，以及不相干之事項，而率為被告有利之認定，有判決理由矛盾之違誤等語。

經查：㈠刑法施行法第九條之二既僅列舉刑法第二百二十一條之強制性交罪、第二百二十四條之強制猥褻罪，而未將刑法第二百二十二條之加重強制性交罪，併予列入，自屬有意省略，而排除加重強制性交罪之適用。

此觀諸刑法施行法第九條之二之立法理由謂：「為免因刑法妨害性自主罪驟然修正為全面非告訴乃論之罪，使被害人無法調適，影響被害人受協助之意願，及偵審機關追訴審判性侵害犯罪之成效，爰增訂落日條款，針對一般之強制性交及猥褻罪，規定一年之緩衝期，以使社會及全民及早導正觀念，並督促各相關部門積極規劃改善保護性侵害被害人之相關措施」益明。

故修正後刑法第二百二十二條之加重強制性交罪，並無依刑法施行法第九條之二規定於八十九年十二月三十一日前，仍適用八十八年三月三十日修正（即八十八年四月二十一日修正公布）前刑法第二百三十六條告訴乃論規定之餘地。

本件起訴書犯罪事實欄雖記載被告係於八十八年間，在「○○汽車修配廠」，持用手槍抵住Ａ女，對Ａ女為強制性交得逞，但Ａ女於九十九年十二月二十一日第一審準備程序期日陳稱：伊大約在「八十八年秋天」認識被告，經過一、二個月，被告在「車龍汽車修配廠」，持用手槍脅迫伊，與伊發生性交行為等情，第一審到庭實行公訴檢察官因而於一○○年一月十九日第一審準備程序期日，據以將起訴書所指犯罪時間更正為「八十八年秋季某日」（見九十九年度審訴字第二四四四號卷第一九、二○

、三三頁）。稽之卷內資料，檢察官、被告及Ａ女於第一審、原審，就被告被訴攜帶兇器強制性交之犯罪時間係在「八十八年秋季某日」等情，並未予以爭執。

被告既被訴於「八十八年秋季某日」有攜帶兇器強制性交犯行，已在刑法第二百二十一條、第二百二十二條修正施行後，應成立刑法第二百二十二條第一項第八款之攜帶兇器強制性交罪，並無刑法施行法第九條之二規定之適用，自不屬告訴乃論之罪。

第一審就被告被訴攜帶兇器強制性交犯行，未就有無經合法告訴等情，贅為檢察官上訴意旨所指其他無益之調查，而為無罪之實體判決，雖未扼要說明理由而不無微疵，然與判決結果不生影響，難認有檢察官上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈡證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；

苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。

查原審斟酌卷內既有事證，不採Ａ女於第一審所為不利於被告之指訴，及刑事警察局對被告實施測謊鑑定結果，已詳為說明所憑理由（見原判決第七至一一頁）。

至於被告於第一審不否認曾帶Ａ女至「○○汽車修配廠」二樓，並與Ａ女發生性交行為（見九十九年度審訴字第二四四四號卷第一七頁），又被告與Ａ女係在「○○汽車修配廠」為性交行為，而未選擇賓館、旅社或住宅等較適宜之場所為之，可能原因不一而足，仍不能因此逕認被告有攜帶兇器強制性交犯行。

原判決所為論敘說明，並非事理所無，係原審調查、取捨證據職權之適法行使，難謂有檢察官上訴意旨所指判決理由矛盾之違誤。

原審就檢察官所提出及卷內所存證據等訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有本件公訴意旨所指攜帶兇器強制性交犯罪之確切心證，因此撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知被告無罪，乃屬其證據取捨及判斷職權之合法行使。

檢察官上訴意旨，係就原審調查、取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍憑己見為不同之評價，及就判決內已明白論斷或與判決結果不生影響之事項，執以指摘原判決違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

應認檢察官關於被告被訴攜帶兇器強制性交部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。

二、八十九年十二月三十一日前強制性交部分：按刑事妥速審判法於九十九年五月十九日公布，其中第九條自公布後一年即一○○年五月十九日施行，依該條第一項之規定，除同法第八條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。

同條第二項並明定刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。

故所謂判決違背司法院解釋或判例，自不包括違背刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條及第三百九十三條第一款有關之司法院解釋、判例。

是檢察官對於上開案件提起第三審上訴，上訴理由書應具體敘明原判決有何刑事妥速審判法第九條第一項各款所列事項，係屬法定要件，如未具體敘明，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決以公訴意旨略以：被告自上開攜帶兇器強制性交之翌日起，至八十九年十二月三十一日前為止，以Ａ女之裸照，要脅Ａ女，對Ａ女為強制性交得逞，因認被告涉犯刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪嫌等情。

惟經審理結果，認為不能證明被告有公訴意旨所指此部分犯罪，因而維持第一審諭知被告此部分無罪之判決，駁回檢察官就此部分在第二審之上訴。

檢察官上訴意旨略以：㈠告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之；

告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求經撤回或已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十七條第一項、第三百零三條第三款，分別定有明文。

又刑法第二百二十一條、第二百二十四條之罪，於中華民國八十九年十二月三十一日前仍適用八十八年三月三十日修正（按於八十八年四月二十一日公布）施行前之刑法第二百三十六條告訴乃論之規定，為刑法施行法第九條之二所明定。

再法院對於提起自訴或公訴之案件，應先為形式上之審理，如經形式上審理後，認為欠缺訴訟之要件，即應為形式之判決，毋庸再為實體上之審理（本院七十二年台上字第四四八一號判例參照）。

本件被告被訴自攜帶兇器強制性交之翌日起，至八十九年十二月三十一日前，對Ａ女為強制性交部分，依上開說明，係屬告訴乃論之罪。

詎Ａ女未於知悉犯人之時起，於六個月內為告訴，而遲至九十八年九月十八日警詢時，始行提起告訴，應依刑事訴訟法第三百零三條第三款之規定，諭知不受理之判決。

乃原審不察，遽為維持第一審所為無罪判決，駁回檢察官就此部分在第二審之上訴，於法有違，且有判決違反本院十九年上字第一七四七號、三十年上字第八九二號、七十二年台上字第四四八一號判例之情形等語。

惟查：原審係於刑事妥速審判法第九條施行後之一○一年七月二十六日，為本件第二審法院維持第一審所為無罪部分之判決，自有同法第九條規定之適用。

又刑事訴訟法第三百七十九條第五款所定法院受理訴訟係不當者，乃指法院應為不受理判決，而為實體判決而言。

綜觀檢察官上訴意旨，無非指摘原判決有上開法院受理訴訟係不當之違法情形，不合刑事妥速審判法第九條第二項之規定。

又檢察官上訴意旨所援引上述本院判例，係闡釋刑事訴訟法第三百六十九條所定第二審法院處理上訴有無理由、第一審判決有無不當、違法之規定，或判斷法院受理訴訟係不當者，均難認與刑事妥速審判法第九條第一項第三款所定判決違背判例之情形，有何直接關聯。

綜上，檢察官上訴意旨所指理由，核與刑事妥速審判法第九條所定得為第三審上訴之理由，不相適合，自難謂符合第三審上訴之法定要件。

應認檢察官關於被告被訴於上開攜帶兇器強制性交行為之翌日起，至八十九年十二月三十一日前為止，對Ａ女為強制性交部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。

檢察官上訴理由書聲明僅就原判決關於被告被訴攜帶兇器強制性交、八十九年十二月三十一日前強制性交諭知無罪部分，提起上訴（見上訴理由書第一、五頁）。

原判決其餘有罪、無罪部分，既未經提起第三審上訴，自不在本院審理範圍，附此指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 吳 三 龍
法官 宋 明 中
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十二 日
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