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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六二五九號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 鄧文振 男民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000
住高雄市○○區○○街○○巷○○號4樓
居高雄市○○區○○○路○○○巷○○號
選任辯護人 焦文城律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年七月二十六日第二審判決（一○○年度侵上訴字第七九七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第三四三七五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決以公訴意旨略稱：被告鄧文振與Ａ女（代號000000000 號女子，民國九十四年生，年籍詳卷）係鄰居，Ａ女於九十八年十一月一日上午八時三十分許，與其祖母Ｂ女（代號000000000B）欲一同外出，被告藉詞向Ｂ女表示願幫忙看顧Ａ女，經Ｂ女同意後，Ａ女乃前往被告位在高雄市鳳山區（改制前高雄縣鳳山市）中山東路（確實地址詳卷）住處一樓客廳遊玩。
詎被告明知Ａ女未滿十四歲，竟基於加重強制猥褻之犯意，違背Ａ女意願，於同日上午九時許，在該住處內，先自行脫光身上衣褲，再脫下Ａ女身上衣褲後，以竹筷戳刺Ａ女外陰部，使Ａ女外陰部因而受有紅腫之傷害，並以手撫摸Ａ女胸部，復要求Ａ女撫摸、親吻其生殖器，而為猥褻行為得逞。
嗣因Ａ女返家如廁時喊痛，經Ｂ女發現馬桶內染有血跡察覺有異，乃告知Ａ女之父親Ｃ男（代號000000000A），並報警循線查獲上情，因認被告涉犯刑法第二百二十四條之一、第二百二十二條第一項第二款對未滿十四歲女子犯強制猥褻罪嫌等情。
惟經審理結果，認為不能證明被告有公訴意旨所指犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪。
原判決已依據卷內資料，詳為說明所憑之理由，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。
檢察官上訴意旨略以：（一）原判決認為：「九十八年十一月一日Ａ女甫滿四歲，不論以成人之手指或以筷子插入下體（含陰道、尿道、肛門）並加以轉動，衡情處女膜應會破裂，並致陰道、尿道、肛門受有相當之傷害…」一節，並未說明其依據，自屬理由不備。
原判決又依證人即○○醫療財團法人高雄○○紀念醫院（下稱高雄○○醫院）醫師胡○○之證述，認尚難遽以Ａ女外陰部之輕微腫脹及疼痛，推論係遭被告以手指或筷子不當碰觸所致等情。
然胡○○僅稱「判斷沒有進到陰道內」，原判決引申為「實難遽認本次Ａ女外陰部之輕微腫脹及疼痛，係遭被告以手指或筷子不當碰觸所致」之結論，有違論理法則。
再該證人復證稱：伊檢查Ａ女之外陰部時，Ａ女有說會痛，且Ａ女外陰部有紅腫，因為小女孩的表達不是很清楚，只能判斷有外力撞擊等語，Ａ女所受之傷勢顯係遭受外力即他人以不詳方法碰觸外陰部而造成，並非其自身因素或細菌感染所造成。
再Ａ女於案發時僅四歲餘，依一般社會經驗，不可能獨自外出與他人認識，更無與他人發生性行為之可能，而其所受之外陰部紅腫又係遭受外力所致，足認應係受他人性侵害所致。
（二）Ａ女於警詢時之陳述係屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人均否認其證據能力，原判決自應先就Ａ女於警詢陳述之客觀環境或條件，為何具有較可信之特別情況，足以取代第一審審判中經反對詰問之可信性保障，而具有證據能力，加以說明；
再Ａ女於警詢時，年僅四歲，記憶較成人為差，發生錯誤記憶情形較多，心智發展尚缺乏辨識能力，無法依憑完整記憶對其親身經歷體驗之事實加以陳述，Ａ女於警詢之陳述，是否應屬無證言能力之人而無證據能力？原判決自應就此加以說明，然原判決卻對此略而不論，逕就Ａ女於警詢陳述之證明力加以論述，自屬判決理由不備之當然違背法令。
（三）Ａ女於九十八年十一月一日下午如廁時喊痛，經Ｂ女發現Ａ女使用之尿桶內有血絲，而向鄰居即Ｄ女索取藥膏塗抹，復於翌日帶同Ａ女童前往○○婦幼醫院（下稱○○醫院）、高雄○○醫院檢查、治療，檢查結果發現Ａ女有「處女膜無損傷、外陰紅腫」之傷勢。
又Ａ女於第一審審理時到庭證述：被告摸伊尿尿之地方等語，其於第一審作證時，較警詢時年長，就被告以手指撫摸其陰部及手指在陰部轉動乙節，陳述明確，且Ａ女亦經高雄○○醫院鑑定並無精神疾病，其涉世未深，與被告並無仇恨，自無誣陷被告之理，如非被告確曾對Ａ女為猥褻行為，Ａ女何須對被告之猥褻行為指證歷歷？故Ａ女於地院審理時之證言，自堪採信。
（四）Ａ女於案發時未為哭鬧，可能係因被告手指施力不大，不致使Ａ女當場感到疼痛而哭嚎；
且Ａ女當時尚屬年幼，不解性事，不懂被告以手指觸摸其陰部之意義為何，致離開被告住所時，不知哭嚎或感到害怕；
再成年人以手指猥褻幼女之行為，為天理、人倫及國法所不容，行為人為免東窗事發，料會選擇自己容易掌控、不易被發現之方式為之，況被告之女下樓、戶外行人走動或Ｂ女返回之舉措，多少均會造成聲響，被告若聞任何風吹草動，隨時可以停止對Ａ女為猥褻行為，而不被發現。
原判決未斟酌上情，僅以未曾下樓親自見聞案發現場情形之被告之女之證詞，逕予被告有利之認定，顯然違反經驗法則及論理法則，自屬判決違背法令。
（五）Ａ女自被告住處返家迄尿尿會痛之前，即未再外出，且該段期間Ａ女之父親、叔叔均外出工作。
足徵自九十八年十一月一日上午九時許，Ａ女至被告住處遊玩迄Ａ女尿尿喊痛之期間，與Ａ女接觸之人僅有Ｂ女與被告，衡情Ｂ女係Ａ女之祖母，對Ａ女呵護有加，此由Ａ女尿尿時喊痛即帶Ａ女前往醫院就診即可知悉，自無可能對Ａ女外陰部為猥褻或傷害行為，則本件應可推論Ａ女係受被告性侵害，因而致外陰部紅腫。
（六）Ａ女於九十七年十一月二十六日因外陰部搔癢，紅腫及分泌物至醫院就診時，係由何人陪伴就診？就診原因為何？Ａ女以前有無遭他人性侵可能？此等事實不明，非無查明必要，依最高法院一○一年度第二次刑庭會議決議，原審自得依職權調查證據，或曉諭檢察官聲請調查證據，惟原審就此未加調查，遽認Ａ女於本案案發前曾有相同症狀（外陰紅腫、分泌物、排尿疼痛）就醫之經驗，益難排除Ａ女本次外陰部之輕微腫脹及疼痛係因感染等其他因素所致云云，遽為被告有利之認定，尚嫌率斷，有損被害人之權益，自有應調查證據未予調查，原判決當然違背法令。
況依Ａ女於第一審所證，被告係以手指觸摸Ａ女陰部及以手指在Ａ女陰部轉動，是否可能因被告手指上之細菌引發感染，導致Ａ女陰部紅腫、搔癢、尿尿會痛等症狀？亦非無查明必要，原判決顯未注意及此，其推論，顯屬臆測之詞，尚乏醫學根據，違反經驗法則及論理法則，自屬判決違背法令等語。
惟按證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，自無由當事人任意指摘為違法，而資為上訴第三審適法理由之餘地。
又刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，此觀諸刑事訴訟法第一百五十四條第一項、第二項、第一百六十一條第一項、第二項、第三百零一條第一項及刑事妥速審判法第六條之規定即明。
經查：（一）原判決理由已說明：Ａ女於警詢指述：被告將脫下之衣服丟到馬桶沖掉、案發時是「晚上」、被告用筷子插二次，是不同之二天，當時被告妻子在旁看到等情，反覆不一，亦與於第一審時所證：被告未脫衣服，未看過被告尿尿地方，被告只有用手摸及以手指插入其尿尿的地方等語不同，難認Ａ女所述，均與事實相符。
況Ａ女經高雄○○醫院鑑定其身心狀態時，於答題及測驗時，容易漏聽指令、會誤解抽象字彙意思、有時越說越離題，弄混時間先後順序等情，酌以Ａ女於該鑑定時已滿六歲多，尚有越說越離題之情形，自難期待其於警詢時並無誤解相關問題及混淆之可能。
足認Ａ女所為不利於被告之指訴，是否與事實相符，仍有合理之可疑存在，無從單憑Ａ女之指訴，而為不利於被告之認定等情。
又被告及其辯護人於原審已主張Ａ女於警詢之證述，並無證據能力，且原判決已敘明Ａ女於警詢時有誤解相關問題及混淆之可能，自係認該部分之證述，並無具有較為可信之特別情況，並無證據能力，而僅以之彈劾Ａ女之證述，其未詳予敘明該部分之證據能力，僅係行文較為簡略，尚難執為提起第三審上訴之適法理由。
（二）原判決再說明Ａ女至○○醫院、高雄○○醫院內診結果，僅外陰部輕微腫脹，並無其他傷害，更未發現血液由內陰部流出；
甚至○○醫院之醫師病歷上，並未記載Ａ女或陪同Ａ女就醫之中年女性家屬（即Ｂ女）提到尿桶有血絲，診治之醫師亦無類此之記憶等情，Ｂ女所稱其見到之「血絲」，是否確係Ａ女受傷所流血液，容有懷疑。
況據高雄○○醫院函稱：「（外陰部紅腫）除外力影響外，尿布疹或皮膚抓癢，亦有可能造成」、「尿布疹或皮膚抓癢確有可能造成外陰部紅腫」等情，參以證人即高雄○○醫師胡○○所證：未能判斷有異物進入Ａ女之陰道等情，自難遽認Ａ女外陰部之輕微腫脹及疼痛，係遭被告以手指或筷子不當碰觸所致。
原判決所為論敘說明，並非事理所無，且係原審調查、取捨證據職權之適法行使，難認有檢察官上訴意旨所指採證不合經驗法則、論理法則或判決理由不備之違誤。
（三）刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書規定「公平正義之維護」，法院應依職權調查證據者，專指利益於被告之事項而言，至案內存在形式上不利於被告之證據，檢察官未聲請調查，然如不調查顯有影響判決結果之虞，且有調查之可能者，法院得依刑事訴訟法第二百七十三條第一項第五款之規定，曉諭檢察官為證據調查之聲請，並藉由告訴人、被害人等之委任律師閱卷權、在場權、陳述意見權，強化檢察官之控訴功能，法院並須確實依據卷內查得之各項直接、間接證據資料，本於經驗法則、論理法則而為正確判斷。
倘法院已盡曉諭聲請調查證據之義務，檢察官仍不為聲請，或陳述不予調查之意見，法院未為調查，即無違刑事訴訟法第三百七十九條第十款之規定。
本件檢察官於原審訊問「尚有何證據請求調查？」時，並未請求就Ａ女於九十七年十一月二十六日因外陰部搔癢，紅腫及分泌物至醫院就診時，係由何人陪伴就診及其就診原因為何，Ａ女以前有無遭他人性侵可能？請求調查，有該審理筆錄可按（見原審卷第一三六頁）。
且原判決係以Ａ女於九十七年十一月二十六日有外陰部搔癢，紅腫及分泌物之情形，為其佐證之參酌，並非以之資為有利被告之唯一證據，況依卷內資料及檢察官提出之證據，亦未能證明Ａ女於九十七年十一月二十六日之外陰部搔癢，紅腫及分泌物症狀，係因遭受他人性侵所致，原審未為調查，並無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
檢察官其餘上訴意旨僅泛指被告有強制猥褻犯行，而未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決所為論述，有何違法之處，均不屬上訴第三審之適法理由。
原審就檢察官所提出及卷內所存證據等訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有本件公訴意旨所指犯罪之確切心證，因此撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪，乃屬其證據取捨及判斷職權之合法行使。
檢察官上訴意旨，係就原審調查、取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍憑己見為不同之評價，及就判決內已明白論斷之事項，執以指摘原判決違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
應認檢察官之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 正 興
法官 許 錦 印
法官 陳 春 秋
法官 周 政 達
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十二 日
Ｍ
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