最高法院刑事-TPSM,101,台上,6262,20121206

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六二六二號
上 訴 人 邵永泰 男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000
住高雄市○○區○○○路000號4樓之10
選任辯護人 林石猛律師
李衣婷律師
上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年九月五日第二審判決（一○一年度上訴字第二八三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第二八○一四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人邵永泰上訴意旨略以：㈠民國一○○年十一月四日修正公布之社會秩序維護法第八十條、第八十一條及第九十一條之一第三項，已將性交易及媒介性交易行為除罪化，並委由地方自治團體以劃定專區之方式為行政管理。

惟迄今為止，尚無任何專區設立，則依大法官會議第六六六號解釋之意旨、罪刑相當原則、從新從輕原則，本件並無施以刑罰之正當性，況證人即從事性交易之女子等均自承係基於性自主決定權而為性交易，是本件並無侵害任何法益之情形。

原判決未諭知免訴，有判決適用法規不當及理由不備之違誤。

㈡上訴人已陳述在拘留所遭警員毆打，證人龐○○、李○○皆有看見，渠等均證述目睹上訴人遭警員毆打之過程，上訴人自白之任意性顯非無疑，檢察官於原審僅傳喚相關警員出庭作證，證明提解員警並未毆打上訴人。

惟檢察官應就上訴人自白之任意性負舉證責任，警員陳○○、侯○○、劉○○雖非本案承辦人員，基於官官相護之傳統官僚習性，難期渠等作出有利於上訴人之證述，而留置室監視器畫面超過保存年限遭銷燬一節，非可歸責於上訴人，其不利益不應由上訴人承擔。

上訴人遭毆打之際因事發倉促，室內燈光昏暗，致上訴人未能認出毆打之警員，且該警員於提解過程始終戴白色帽子，增添辨識之困難，故龐○○、李○○無法指認。

上訴人因畏懼遭羈押且欲為協商程序，自不會向檢察官陳明遭刑求一事。

至於上訴人其後雖有律師陪同，亦難據此即認上訴人其後之自白不受先前刑求繼續效力之影響，仍應以前次非任意性自白之繼續效力是否已被遮斷，或已被治癒為斷；

依龐○○、李○○所證，可知警員黃○○、王○○、楊○○、潘○○等解送上訴人及同案被告途中，夥同毆打上訴人之員警，皆以上訴人表示認罪即不會遭羈押，且可獲易科罰金等語，對上訴人施以恐嚇及詐術，使上訴人誤信應持續為不實自白，上開不正方法對上訴人造成強制之程度非常嚴重，上訴人之意思自由並未於偵查時回復，檢察官亦未曾告知上訴人前此所為之非任意性自白不具證據能力，而遮斷非任意性自白之繼續效力。

是本件上訴人遭刑求後之自白，皆不具證據能力。

上訴人一再主張偵查時之供述非出於任意性，原審未予調查，率採偵查時之自白為判決依據，難謂適法。

原判決未詳查上訴人是否因遭借提警員刑求而影響自白之任意性，率認上訴人並未遭刑求，上訴人於九十八年九月十五日第二次警詢，同日第一次偵查、同年十一月十七日第二次偵查、第一審九十九年二月三日、同年月十日準備程序中之自白俱有證據能力，顯有判決不適用證據法則或適用不當之違法云云。

惟查原判決依憑上訴人於警詢、偵查、及第一審準備程序時之自白，證人龐○○、李○○、蘇○○、楊○○、李○○、王○○、蒲○○、賴○○之證言，扣案如原判決附表（下稱附表）一、二

、三編號1、5至9、附表四編號2、附表五編號1、2、8、10、附表六編號1至6、9至10、附表八所示之物，卷附高雄市政府警察局三民第二分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（附表一至二、三至六、八所示之搜索時、地）各一份，扣押帳本內頁影本，000000000、0000000000、0000000000、0000000000、000000000、000000000、000000000、000000000、000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000 000000號電話之通訊監察譯文等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同犯圖利媒介性交罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。

並對於上訴人矢口否認有何圖利媒介性交犯行，辯稱：警詢、偵訊之自白，係因於拘留所提解時，遭提解警員於櫃檯前以拳頭徒手毆打肚子，於返回分局之車程中亦遭恐嚇，要求認罪，車上警員要伊與龐○○、李○○三人自行討論做筆錄時如何陳述，要渠等承認，說妨害風化罪不是很重，到法院開庭時可以認罪協商就不會有事，案件結了對大家都好，不然要渠等好看，伊基於有一位高齡父親需要撫養，如於偵查中翻供可能會被收押，所以一路承認，到了法院要認罪協商時，檢察官認罪協商求刑二年，伊無法認同，才改回自己要說的話云云。

經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。

所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。

刑法第二百三十一條第一項前段之圖利媒介性交罪，其犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足。

原判決已說明上訴人於警詢、偵查、審理中自白，核與事實相符，其論罪所憑之證據及認定之理由等情甚詳，因而論處上訴人圖利媒介性交罪刑，認事用法無何不當之處。

上訴意旨指稱媒介性交行為已經除罪化云云，顯有誤解。

關於上訴人於九十八年九月十五日第二次警詢，同日第一次偵查、同年十一月十七日第二次偵查、第一審九十九年二月三日、同年月十日準備程序時所為之自白，如何具有證據能力，原判決已依憑警員黃○○、楊○○、王○○、侯○○、陳○○於第一審審理時之證述，以及留置室內設有明顯之監視錄影設備，前往提解之警員如公然在留置室櫃檯前毆打上訴人，顯與常情不符。

證人龐○○、李○○雖於第一審及原審證稱親見上訴人遭警毆打等語，然其等與上訴人均未能指認當日參與提解之警員中何人毆打上訴人。

再以上訴人上開各次筆錄觀之，如何可見警員、檢察官或法官並無要求上訴人坦承不實犯罪事實之情，上訴人又如何於上開各次訊問中均有律師全程陪同，仍自白犯罪，並對犯罪情節供承綦詳，如何可見上訴人上開辯解不足採信。

復審酌上訴人為智識能力正常之成年人，具有一定之社會經驗，亦非無犯罪前案紀錄之人，應無不知警方無交保犯罪嫌疑人及上訴人所為犯罪刑度之決定權，上訴人於已委任辯護人之情形下，未將遭員警刑求之重要事項立即向檢察官陳明，其辯護人反而表示：上訴人都承認犯行，請求檢察官給予上訴人交保等語，亦顯有違常理。

另依上訴人於第一審之供述，如何可見其翻異前詞應係因未能獲得預期之協商刑度之故，而不採信上訴人此部分所辯，其上開各次之自白，核均係出於自由意思之任意性陳述，且與事實相符，應均具有證據能力等情，原判決均已一一論述甚詳。

所為證據之取捨及判斷，俱依卷內證據資料，逐一審認、論駁，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，核無上訴意旨所指之判決不適用證據法則或適用法則不當之違法情形。

上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，及原判決理由已經說明之事項，再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，渠等上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 正 興
法官 陳 世 雄
法官 陳 春 秋
法官 周 政 達
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十二 日
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