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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六二七七號
上 訴 人 林錦連
選任辯護人 葉錦郎律師
上 訴 人 郭原賓
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年八月七日第二審判決（一○一年度上訴字第六九二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第三三○七九號），提起上.
主 文
原判決關於林錦連部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷部分（即林錦連部分）：原判決認定上訴人林錦連與邵美麗（已死亡，不受理判決確定）基於販賣第一級毒品海洛因營利之共同犯意，於民國一○○年十一月十四日，與朱玟相約在高雄市○○區○○○路○○○號路旁買賣新台幣（下同）十二萬元之第一級毒品海洛因，朱玟指派上訴人郭原賓前往送貨，迨交貨完成，即為警當場查獲等情。
因而撤銷第一審關於林錦連部分之不當判決，改判仍論處其共同販賣第一級毒品罪刑，固非無見。
惟查：（一）本院二十五年非字第一二三號、六十七年台上字第二五○○號、六十八年台上字第六○六號四、六十九年台上字第一六七五號等四則判例，業經本院刑事庭會議決議不再援用，且司法院院解字第四○七七號解釋固認販入未賣出應論以販賣鴉片罪，但並未言明既遂或未遂。
本院決議四則判例不再援用，不生與司法院院解字第四○七七號解釋牴觸之問題。
則基於營利意圖，販入毒品未及賣出，當屬意圖販賣而持有及販賣未遂罪，二者法條競合，應從一重之販賣未遂罪處斷。
原判決既認定林錦連意圖營利販入毒品，惟尚未賣出，即為警查獲，卻逕論以販賣第一級毒品既遂罪刑，適用法則尚有未洽。
（二）犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第十七條第一項定有明文。
林錦連於警詢即指稱：「我要供出我毒品來源是『朱玟』」（見警卷第十一頁）、並指認朱玟照片稱：「我就是跟他買毒品」（見警卷第二十五頁），復於第一審證稱：「朱玟是我毒品的上源」等語（見聲羈卷第五、六頁），而朱玟已經檢察官另案提起公訴，並有台灣高雄地方法院檢察署一○一年度偵字第一三七七○號起訴書在卷可稽，則朱玟是否因林錦連供出毒品來源而查獲？事關林錦連有無上開寬典之適用，原判決未加詳查，遽行判決，復有調查職責未盡之違法。
（三）「對向犯」係二個或二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、毒品買賣雙方等均屬之，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡。
林錦連供稱：「邵美麗來跟我買海洛因毒品」等語（見警卷第九頁、偵卷第六頁、聲羈卷第五頁、第一審卷第一五二頁），其通訊監察譯文亦記載：「B （按即邵美麗）：你那邊有沒有，我朋友可能要先向你兌一條十二、三萬。
A（按即林錦連)：好啊」等情（見警卷第十七頁），則林錦連與邵美麗究係買賣毒品之對向關係，抑為購買毒品之同向關係？能否謂有犯意聯絡，而屬共同正犯，即有疑義，原判決論以販賣第一級毒品之共同正犯，是否妥適，非無再事研求之餘地。
以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，上開違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於林錦連部分有發回更審之原因。
二、駁回部分（即郭原賓部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人郭源賓上訴意旨略稱：伊受朱玟所託交付毒品予林錦連，主觀上可能為運送，或轉讓，或幫助，係不確定故意，與朱玟之販買毒品為確定故意不同，不可能有犯意聯絡，並非共同正犯，原判決未予究明，逕論以共同正犯，有調查未盡、理由不備之違法等語。
惟查：認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。
原判決依憑上訴人郭原賓之自白、證人林錦連之證詞，法務部調查局濫用藥物鑑定書、通訊監察譯文及扣案海洛因、香煙盒、行動電話等證據資料調查結果，綜合研判，資以認定郭原賓與朱玟共同於一○○年十一月十四日，在高雄市○○區○○○路○○○號路旁，以十二萬元代價，販賣第一級毒品海洛因一包（驗後淨重三七點七五公克）予林錦連之犯行。
因而維持第一審關於論處郭原賓共同販賣第一級毒品罪刑部分之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。
所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
查刑法第十三條第一項規定：行為人對於構成犯罪之事實明知並有意使其發生者，為故意（確定故意），第二項規定：行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論（不確定故意），二者雖均為犯罪之責任條件，但其態樣並不相同。
郭原賓已於警詢及偵審中自白：是朱玟指示伊將海洛因送給林錦連者，核與證人林錦連、邵美麗所證：係與朱玟聯絡購買海洛因，而由郭原賓送來等語相符，是郭原賓對於朱玟販賣第一級毒品之犯罪事實既有所認識，並已實行其販賣之行為，自屬確定故意，其與朱玟間有犯意之聯絡及行為之分擔灼明，原判決以販賣第一級毒品之共同正犯論處罪刑，適用法則，並無不合。
郭原賓辯稱為運送、轉讓、或幫助之不確定故意云云，核屬誤解。
郭原賓其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，第三百九十七條，第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 正 興
法官 陳 世 雄
法官 許 錦 印
法官 陳 春 秋
法官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十 日
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