最高法院刑事-TPSM,101,台上,6288,20121207

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六二八八號
上 訴 人 高淑珍
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國一０一年六月四日第二審判決（一００年度上訴字第一四五八號、一０一年度上訴字第一三六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第二四七六三、二八五一八號、九十九年度偵字第一七六六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認為上訴人高淑珍有原判決事實欄第二項之㈡所記載與業經原審判刑定讞之同案被告吳能通共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，均為明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論上訴人以如原判決附表二（下稱附表）宣告刑欄所示之罪刑，主刑部分定其應執行有期徒刑十五年六月。

業經綜合上訴人及吳能通之供述（上訴人不否認有以附表編號１所示時間、行動電話門號與林政達通聯，並將林政達所稱「一張」，轉達給吳能通之情；

吳能通供承有附表編號１、２所示販賣毒品犯行），證人林政達、王櫻砡之指證（分別指證其等向吳能通購買海洛因之經過。

而依林政達之證述，足認上訴人知悉林政達曾向吳能通購買海洛因，而認識林政達，且本件係林政達打電話欲向吳能通購買海洛因時，因吳能通尚在睡覺，上訴人乃於林政達打第二通電話時，代吳能通同意販賣〈新台幣，下同〉一千元海洛因予林政達，而與林政達完成以一千元買賣海洛因之意思合致，應堪認定。

依王櫻砡之指證，上訴人係吳能通之女友即綽號「小珍」之女子，曾與吳能通一起前來將交易之毒品交伊，監聽譯文中所稱「阿華」則係洪如玉〈業經原審判刑確定〉各語，足認吳能通與王櫻砡聯絡交易海洛因之通訊監察譯文中所稱「七仔」，係指吳能通之女友即上訴人，王櫻砡亦無誤認上訴人或洪如玉之可能），暨卷附通訊監察譯文等證據資料，本於推理作用，逐一審斷綦詳。

就上訴人否認犯行所辯：伊沒拿過毒品給別人，附表編號１部分，伊純粹轉達林政達於電話中所說的「１張」給吳能通知道，吳能通起床後自行下樓交易，地點應是伊等同居之住處樓下，伊不知吳能通有在販賣毒品；

附表編號２部分之聯絡電話是吳能通接的，非伊所接聽，伊也未前往交易各語，及其原審選任辯護人所主張卷附吳能通與王櫻砡間通話之通訊監察譯文中所載吳能通之「七仔」，並非上訴人云云，認均非可採，逐予論述及指駁（見原判決第二０至三四頁理由參、三之剖析論述）。

其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即不容指為違法。

又證人林政達、王櫻砡之分別指證本件販賣毒品犯行，有卷附通訊監察譯文及上訴人、吳能通之供述可為酌參，難謂並無其他證據資料可資補強，原判決認定林政達、王櫻砡所證屬實，乃均採為論斷犯罪事實之依據，於法自無違誤。

從形式上觀察，原判決關於上訴人部分尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略稱：⑴附表編號１部分，因林政達來電當時吳能通在睡覺，上訴人僅代其接電話，由吳能通自行與林政達交易毒品，難認上訴人與吳能通有共同販賣毒品之犯意聯絡，此觀林政達並未直接找上訴人自明，而上訴人亦未參與販賣毒品之構成要件行為及無營利之意圖；

原審未為查明，遽論上訴人販賣毒品罪責，有證據不相適合、違背經驗法則及調查職責未盡之違法。

⑵附表編號２部分，卷內並無吳能通交代上訴人交付毒品予王櫻砡之監聽譯文，參酌證人洪如玉於原審曾證稱其曾拿過毒品給王櫻砡之情，足認卷附通訊監察譯文中吳能通與王櫻砡通話時所稱之「七仔」，是否係指上訴人，即有可疑，原判決就王櫻砡之指證，在無其他補強證據下，論斷上訴人有該次與吳能通共同販賣毒品之犯行，有調查職責未盡、理由不備之違法。

⑶附表記載上訴人販賣毒品得款各一千元，與理由認定並未獲取金錢者不符，有理由矛盾之違法等語。

惟查：附表編號１、２所示毒品交易，均因林政達、王櫻砡賒欠而未付款，上訴人與吳能通均尚無犯罪所得，業經原判決認定明確（見原判決第二四、三三頁），至於附表「犯罪所得（新台幣）」欄記載之「1,000元 」，顯為贅餘誤寫，除去該部分之記載，即無影響於判決本旨，上訴人執此而為指摘，仍與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

經核其餘上訴意旨，亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 英 勇
法官 李 麗 玲
法官 陳 世 雄
法官 孫 增 同
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十二 日
V