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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六三二二號
上 訴 人 賴文隆
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國一○一年七月十日第二審判決（一○一年度上訴字第七三二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○○年度偵字第一六四四六、一九三○二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第三級毒品罪刑及駁回上訴部分（即明知為偽藥而販賣共二罪），暨第一審判決關於「上訴人犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥共二罪」部分均撤銷。
賴文隆明知為偽藥而販賣，未遂，處有期徒刑伍月，扣案如附表編號１６至２０、２２、２４至２６所示之物均沒收。
又明知為偽藥而販賣，未遂，處有期徒刑陸月，扣案如附表編號１１至１４、１６至２０、２２、２４至２６所示之物均沒收。
又販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年捌月；
扣案如附表編號２至１０及２２所示之物均沒收；
應執行有期徒刑貳年貳月；
扣案如附表編號２至１４、１６至２０、２２、２４至２６所示之物均沒收。
理 由本件原判決認定１、上訴人賴文隆明知趙佑廷所販賣之咖啡包，係摻有未經核准擅自製造之偽藥「３，４－ＭＥＴＨＹＬＥＮＥＤＩＯＸＹＭＥＴＨＣＡＴＨＩＮＯＮＥ」（又稱「ＭＥＴＨＹＬＯＮＥ、ＢＫ－ＭＤＭＡ、Ｍ１、ＭＤＭＣ、ＡＲＬＯＮＥ、ＥＡＳＥ、ＥＸＰＬＯＳＩＯＮ」等；
於本件查獲時尚非屬毒品危害防制條例所列管之毒品，下稱「ＭＥＴＨＹＬＯＮＥ」）成分，竟基於販入後再轉售他人牟利之犯意，於民國一○○年四月二十七日二十三時許起至翌（二十八）日五時許，以其所持用之行動電話（門號0000000000）與趙佑廷所持用之行動電話（門號0000000000）多次聯絡後，駕駛自用小客車前往趙佑廷位於台中市北屯區大連路與興安路口附近某公寓二樓租屋處，以新台幣（下同）一萬五千元之價格（每包三百元），向趙佑廷販入摻有偽藥「ＭＥＴＨＹＬＯＮＥ」成分之雀巢長條型即溶咖啡包（下稱雀巢咖啡包）五十包；
上訴人販入上述咖啡包後尚未售出而自行飲用一空。
２、上訴人又另行基於販入後再轉售他人牟利之犯意，於一○○年五月九日下午，在嘉義市北港路上之「７－ＥＬＥＶＥＮ」便利商店前，與趙佑廷約定以五萬元之價格向趙佑廷販入摻有上述偽藥「ＭＥＴＨＹＬＯＮＥ」成分之「ＤＲＩＰ ＣＯＦＦＥＥ」正方形即溶咖啡包（下稱正方形咖啡包）共二百包，並當場將全部價金五萬元交予趙佑廷；
趙佑廷先交付摻有上述偽藥「ＭＥＴＨＹＬＯＮＥ」成分之正方形咖啡包共五十包予上訴人，嗣又於同日二十一時許，在其上開租屋處將其餘正方形咖啡包一百五十包交予上訴人；
上訴人販入後自行飲用一部分，剩餘被查扣如附表編號１１至１４所示。
３、上訴人又另行基於販入後再轉售他人牟利之犯意，於一○○年五月九日二十一時許，以六萬元之價格，在趙佑廷前揭租屋處向趙佑廷及綽號「阿貴」之不詳姓名男子販入第三級毒品「ＫＥＴＡＭＩＮＥ」（下稱「愷他命」）三百公克（警方僅扣得如附表編號２至１０所示部分，驗前純質淨重合計一九○．九七三三公克）。
嗣經警方對趙佑廷所使用之前揭行動電話實施通訊監察而循線查獲，並於同年七月二十四日十二時三十分許，在上訴人位於嘉義市西區上海路二十六號住○○○○○○○○○○號１６至２０、２４至２６所示之物等情（上訴人持有第二級毒品ＭＤＭＡ部分，業經第一審判刑確定）。
係以上揭事實，業據上訴人在偵查、第一審及原審自白不諱，核與證人趙佑廷、陳依娟分別在警詢及偵查中證述情節相符，並有台中市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品照片、行動電話門號0000000000通聯調閱查詢單、上訴人與趙佑廷所使用前揭行動電話門號自一○○年四月一日起至同年七月二十五日之雙向通聯紀錄及通訊監察譯文附卷可稽，復有如附表所示之物扣案可資佐證。
而警方在上訴人前揭住處查扣之橙色錠劑、沖繩黑糖奶茶、「ＤＲＩＰＣＯＦＦＥＥ咖啡包」及白色結晶物，經送請行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，其中「ＤＲＩＰ ＣＯＦＦＥＥ咖啡包」檢出「ＭＥＴＨＹＬＯＮＥ」成分，其中扣案如附表編號２至１０所示白色結晶物鑑定結果含有第三級毒品「愷他命」成分，有該院鑑定書各一份附卷可憑，可見上訴人之自白與事實相符，堪予採信，為其所憑之證據及認定之理由。
並說明：販賣罪並不以販入之後復行賣出為必要，祇須以販賣營利為目的販入或賣出，有一於此，犯罪即屬完成。
核上訴人前揭１、２部分所為係犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，前揭３部分所為係犯毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品罪；
上訴人持有「愷他命」之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
又上訴人於偵查、第一審及原審審理中均自白本件販賣第三級毒品「愷他命」犯行，該部分應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑。
再台灣台中地方法院檢察署檢察官雖曾指揮台中市政府警察局第一分局偵辦趙佑廷涉嫌違反毒品危害防制條例案件，並向該署依法聲請對趙佑廷所使用之前揭行動電話門號實施通訊監察。
然卷附趙佑廷與上訴人行動電話之通訊監察譯文，並無關於談論買賣「愷他命」之內容；
而趙佑廷於警詢時亦僅供承其有販賣二次摻有上述偽藥之咖啡包予上訴人之犯行，否認有販賣其他毒品予上訴人之情事，有趙佑廷警詢筆錄可參。
而上訴人被警方查獲後於同年七月二十四日十六時四十八分警詢，及同日二十時四十分檢察官偵訊時，均一致指證警方所查扣之「愷他命」來源係綽號「小胖」之趙佑廷等語，檢察官乃據此於同年九月八日就趙佑廷與「阿貴」二人販賣「愷他命」予上訴人部分簽分偵辦，有上訴人前揭警詢及偵查筆錄各一份及檢察官簽呈一紙附於一○○年度偵字第一九八七三號偵查卷內可稽，堪認上訴人確有供出「愷他命」來源，使警方及檢察官因而查獲趙佑廷販賣第三級毒品犯行，該部分應依毒品危害防制條例第十七條第一項規定遞減其刑。
原審因而撤銷第一審關於上訴人販賣第三級毒品暨定其應執行刑部分之判決，適用毒品危害防制條例第四條第三項、第十七條第一項、第二項、第十九條第一項，改判仍論以販賣第三級毒品罪，並審酌上訴人犯罪之動機、目的、手段、犯後坦承犯行，態度良好，且上訴人販入「愷他命」後尚無販出而散布之行為，而其事後供出毒品來源使檢警人員因而查獲趙佑廷等一切情狀，量處有期徒刑二年。
扣案如附表編號２至１０所示之「愷他命」均屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收；
扣案如附表編號２２所示之行動電話一支（含門號0000000000ＳＩＭ卡）係供上訴人聯絡販賣「愷他命」使用之物，併依同條例第十九條第一項規定宣告沒收。
另維持第一審論上訴人以犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥共二罪，分別處有期徒刑六月及有期徒刑八月，並分別依刑法第三十八條第一項第一款、第二款規定將查扣如附表編號１１至１４、１７、２４至２６所示之咖啡包、附表編號１６、１８至２０所示供販賣偽藥所用之電子磅秤一台、夾鍊袋三包、封口機一台、研磨器一組及附表編號２２所示供聯絡販入偽藥使用之行動電話（含門號0000000000ＳＩＭ卡）諭知沒收之判決，而駁回上訴人在第二審對於此二罪部分之上訴，經核原判決認事用法（除後述部分外），原非無見。
惟按本院二十五年非字第一二三號判例：「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂」，係沿用十八年七月二十五日公布之禁烟法（現已失效）所為之論述，惟其論述違背行為階段理論，且對於無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價亦違反平等原則，業經本院一○一年度第六、七、九、十次刑事庭會議，以該判例不合時宜而決議不再援用（與本則判例相同意旨之六十七年台上字第二五○○號、六十八年台上字第六○六號、六十九年台上字第一六七五號等判例，及六十六年一月二十四日六十六年度第一次刑庭庭推總會議決議，亦經本院刑事庭會議決議不再援用及供參考）。
又所謂販賣行為，必須行為人主觀上具有營利之意思，方足以構成；
而刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入。
⑵意圖營利而販入並賣出。⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。
而「著手」乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。
上述判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。
是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中
⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為該罪之著手。
而販賣行為之完成與否，以標的物之是否交付，作為既、未遂之標準，始符合法理及社會通念。
惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則。
而行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有時即有營利之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈或施用），嗣變更犯意為意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之構成要件該當，且與販賣罪具有法條競合關係，應擇較重之販賣罪處罰，該意圖販賣而持有部分僅不另論罪而已，並非不處罰。
此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收而不另論罪，為實務上確信之見解；
意圖販賣而持有毒品罪，其基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。
從而，本院先前因該則判例而對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意為意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出之見解，應予補充。
至於三十七年六月二十三日司法院院解字第四○七七號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪。
其僅稱成立販賣鴉片罪，並未如上述判例明言應成立販賣既遂罪，且上開解釋所依據之法律（三十五年八月二日公布之禁煙禁毒治罪條例），其立法體例與上開判例沿用之禁烟法不同，該判例所隱含對於以營利為目的而販入鴉片，如認為成立未遂犯，其處罰（得減輕其刑）反較意圖販賣而持有鴉片罪為輕之失衡情形現已不復存在，是上開判例應不再援用，並以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪具有法條競合關係，與上開解釋尚無牴觸，此為本院最近之見解。
惟原判決及第一審判決均認為：販賣罪並不以販入之後復行賣出為必要，祇須以販賣營利為目的販入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，因而就上訴人意圖販賣營利而販入「愷他命」部分逕論以販賣第三級毒品罪既遂，及第一審判決就上訴人意圖販賣營利而販入偽藥部分，亦論以明知為偽藥而販賣既遂二罪（第一審判決主文載為「上訴人犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪」），依上述說明，均有適用法則不當之違誤。
而原判決對於第一審判決關於上述明知為偽藥而販賣二罪部分之違誤未予撤銷糾正，逕予維持，同屬違法。
上訴意旨雖未指摘及此，然以上均係本院得依職權調查之事項，且原判決及第一審判決上開違誤顯於上訴人不利，應認原判決關於上訴人販賣第三級毒品罪刑，暨維持第一審判決關於「上訴人犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥共二罪」部分之判決均有撤銷之原因。
惟原判決上述違誤尚不影響於本件上訴人犯罪事實之確定，本院可據以為判決；
爰將原判決及第一審判決關於上述違誤部分均撤銷，由本院自為判決。
核上訴人前揭１、２部分所為，均係犯藥事法第八十三條第四項、第一項之明知為偽藥而販賣，未遂罪（該法僅處罰意圖販賣而陳列偽藥或禁藥之行為，並無處罰意圖販賣而持有偽藥或禁藥之行為，且轉讓或意圖販賣而陳列偽藥或禁藥罪與販賣偽藥或禁藥罪，均同屬藥事法第八十三條第一項所處罰之高低度行為，並無法條競合之問題），而其前揭３部分所為係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第三項之販賣第三級毒品罪，未遂，及同條例第五條第三項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，所犯上述二罪間具有法條競合關係，應依重法優於輕法之法理，僅論以同條例第四條第六項、第三項之販賣第三級毒品罪，未遂，除就上訴人所犯販賣第三級毒品罪部分，援用刑法第二十五條第二項（未遂犯減輕）及毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項規定（供出毒品來源及自白減輕）予以遞減其刑外，並就上訴人所犯明知為偽藥而販賣二罪均依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑；
爰審酌上訴人前揭犯罪一切情狀，就其所犯明知為偽藥而販賣未遂二罪部分，分別處有期徒刑五月及有期徒刑六月；
就上訴人所犯販賣第三級毒品罪未遂部分，處有期徒刑一年八月，及為與原判決相同之從刑宣告如主文第二項所示，並就其所犯上述三罪合併定其應執行之刑如主文第二項所示，沒收部分併執行之，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，藥事法第八十三條第一項、第四項，毒品危害防制條例第四條第三項、第六項、第十七條第一項、第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十五條第二項、第三十八條第一項第一款、第二款、第五十條、第五十一條第五款、第九款，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十二 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 沈 揚 仁
法官 林 恆 吉
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十三 日
Ｑ
本件論罪條文
藥事法第八十三條第一項：明知為偽藥或禁藥而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
同法第八十三條第四項：第一項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第四條第三項：製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
同條例第四條第六項：前五項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬─────────────────┬─────────────┐
│編號│扣 押 物 品 名 稱 及 數 量│ 備 註 │
├──┼─────────────────┼─────────────┤
│1. │ＭＤＭＡ（搖頭丸）（驗餘淨重十三．│已確定之持有第二級毒品罪，│
│ │二二一八公克） │依毒品危害防制條例第十八條│
│ │ │第一項前段之規定沒收銷燬 │
├──┼─────────────────┼─────────────┤
│2. │Ｋ他命一包（驗餘淨重四九．三九七七│依刑法第三十八條第一項第一│
│ │公克） │款規定沒收 │
├──┼─────────────────┼─────────────┤
│3. │Ｋ他命一包（驗餘淨重四九．四一一七│依刑法第三十八條第一項第一│
│ │公克） │款規定沒收 │
├──┼─────────────────┼─────────────┤
│4. │Ｋ他命一包（驗餘淨重四九．四四二九│依刑法第三十八條第一項第一│
│ │公克） │款規定沒收 │
├──┼─────────────────┼─────────────┤
│5. │Ｋ他命一包（驗餘淨重四九．三八九三│依刑法第三十八條第一項第一│
│ │公克） │款規定沒收 │
├──┼─────────────────┼─────────────┤
│6. │Ｋ他命一包（驗餘淨重十九．六七四三│依刑法第三十八條第一項第一│
│ │公克） │款規定沒收 │
├──┼─────────────────┼─────────────┤
│7. │Ｋ他命二包（驗餘淨重合計七．八二五│依刑法第三十八條第一項第一│
│ │七公克） │款規定沒收 │
├──┼─────────────────┼─────────────┤
│8. │Ｋ他命二包（驗餘淨重合計八．九八一│依刑法第三十八條第一項第一│
│ │七公克） │款規定沒收 │
├──┼─────────────────┼─────────────┤
│9. │Ｋ他命一包（驗餘淨重三．九一四一公│依刑法第三十八條第一項第一│
│ │克） │款規定沒收 │
├──┼─────────────────┼─────────────┤
│10. │Ｋ他命一小包（驗餘淨重四．四八一三│依刑法第三十八條第一項第一│
│ │公克） │款規定沒收 │
├──┼─────────────────┼─────────────┤
│11. │摻有偽藥Ｍｅｔｈｙｌｏｎｅ成分之Ｄ│依刑法第三十八條第一項第二│
│ │ｒｉｐ Ｃｏｆｆｅｅ正方形即溶咖啡│款規定沒收 │
│ │包一大包（驗餘淨重二八．七四五六公│ │
│ │克） │ │
├──┼─────────────────┼─────────────┤
│12. │摻有偽藥Ｍｅｔｈｙｌｏｎｅ成分之Ｄ│依刑法第三十八條第一項第二│
│ │ｒｉｐ Ｃｏｆｆｅｅ正方形即溶咖啡│款規定沒收 │
│ │包一大包（驗餘淨重三十．八二五七公│ │
│ │克） │ │
├──┼─────────────────┼─────────────┤
│13. │摻有偽藥Ｍｅｔｈｙｌｏｎｅ成分之Ｄ│依刑法第三十八條第一項第二│
│ │ｒｉｐ Ｃｏｆｆｅｅ正方形即溶咖啡│款規定沒收 │
│ │包一大包（驗餘淨重三四．四二九二公│ │
│ │克） │ │
├──┼─────────────────┼─────────────┤
│14. │摻有偽藥Ｍｅｔｈｙｌｏｎｅ成分之Ｄ│依刑法第三十八條第一項第二│
│ │ｒｉｐ Ｃｏｆｆｅｅ正方形即溶咖啡│款規定沒收 │
│ │包一大包（驗餘淨重三二．二九九七公│ │
│ │克） │ │
├──┼─────────────────┼─────────────┤
│15. │「沖繩黑糖奶茶」三包 │不沒收 │
├──┼─────────────────┼─────────────┤
│16. │電子磅秤一台 │依刑法第三十八條第一項第二│
│ │ │款規定沒收 │
├──┼─────────────────┼─────────────┤
│17. │雀巢三合一咖啡一包（含袋重十六．五│依刑法第三十八條第一項第二│
│ │五公克） │款規定沒收 │
├──┼─────────────────┼─────────────┤
│18. │夾鍊袋三包（二號、三號、四號各一包│依刑法第三十八條第一項第二│
│ │） │款規定沒收 │
├──┼─────────────────┼─────────────┤
│19. │封口機一台 │依刑法第三十八條第一項第二│
│ │ │款規定沒收 │
├──┼─────────────────┼─────────────┤
│20. │研磨器一組 │依刑法第三十八條第一項第二│
│ │ │款規定沒收 │
├──┼─────────────────┼─────────────┤
│21. │Ｋ盤一組 │不沒收 │
├──┼─────────────────┼─────────────┤
│22. │Ａｎｙｃａｌｌ行動電話一支（含門號│供聯絡販賣偽藥及聯絡販賣第│
│ │00000000000號ＳＩＭ卡）│三級毒品使用，併依毒品危害│
│ │ │防制條例第十九條第一項規定│
│ │ │沒收。 │
├──┼─────────────────┼─────────────┤
│23. │Ａｎｙｃａｌｌ行動電話一支（含門號│不沒收 │
│ │00000000000號ＳＩＭ卡）│ │
├──┼─────────────────┼─────────────┤
│24. │ＫＡＰＵＣＩＮＯ三合一即溶咖啡（十│依刑法第三十八條第一項第二│
│ │二入）四大包 │款規定沒收 │
├──┼─────────────────┼─────────────┤
│25. │伯朗三合一即溶咖啡（二十五入）一大│依刑法第三十八條第一項第二│
│ │包 │款規定沒收 │
├──┼─────────────────┼─────────────┤
│26. │ＫＡＰＵＣＩＮＯ三合一即溶咖啡六小│依刑法第三十八條第一項第二│
│ │包 │款規定沒收 │
└──┴─────────────────┴─────────────┘
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