最高法院刑事-TPSM,101,台上,6347,20121213

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六三四七號
上 訴 人 張家彰
選任辯護人 謝庭恩律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年九月二十一日第二審判決（一○一年度上訴字第一八五一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字第三一二一八號），提起上訴，.

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認上訴人張家彰有原判決事實欄所載㈠販賣第一級毒品海洛因1 次；

㈡同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1 次等犯行，罪證明確，因而維持第一審論上訴人以㈠販賣第一級毒品罪，處有期徒刑15年6 月，並為相關沒收之宣告；

㈡依想像競合犯從一重論上訴人以販賣第一級毒品罪，處有期徒刑16年，並為相關沒收宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略以：㈠原判決依台北市政府警察局文山第二分局於民國101 年8月13日以北市警文二分刑字第00000000000號函為認定上訴人有其事實欄一之㈠犯行之依憑，惟上開函文係原審於準備程序後逕行函查，於101 年9月5日審判程序並未提示、告以要旨，嚴重剝奪上訴人之防禦權，有違刑事訴訟法第一百五十五條第二項及第一百六十五條之一規定，請鈞院調閱開庭之錄影或錄音帶即可明瞭。

㈡原審於準備程序訊問證人即購毒者許永福、王朝民相關案情內容，極盡誘導之能事，以該二人均在監服刑，並無不能於審判期日到場而得於審判期日前訊問之例外情形，顯然違反刑事訴訟法第二百七十六條第一項之規定。

㈢原判決先以王朝民警詢所證，為本案關鍵證據，後以王朝民與許永福是否合資購買乃內部關係，與其事實欄一之㈠犯行無涉，而不採信王朝民對上訴人有利之證述，理由顯然矛盾。

㈣依王朝民於第一審證稱：不確定（99年10月3 日之海洛因）是否上訴人帶來的，好像（99年10月9 日海洛因及甲基安非他命）沒有向上訴人購買等語，原判決對此有利之證據，隻字未提，顯有理由不備之違法情形。

㈤許永福、王朝民先係陳稱：99年10月3 日購毒地點為台北市○○區○○路○段○○○巷○號2樓云云，許永福後改稱：係在新北市中和某萊爾富便利商店前交易等詞，前後陳述矛盾，原判決未究明實情為何，逕認係起訴書（上訴理由狀誤寫為第一審判決）誤植，顯與證據法則相違。

㈥依許永福陳稱：忘記該日（99年10月9 日）有無交錢給上訴人等語，且遍觀卷附通訊監察譯文均無交易毒品之對話，自無證據證明上訴人曾於99年10月9 日販賣毒品予許永福、王朝民，原判決以推測方式認定事實，違反證據法則。

㈦許永福已明確陳述：伊施用「安非他命」等語，原判決未依職權訊問許永福，逕自曲解為「甲基安非他命」，違反經驗及論理法則。

㈧依99年10月9日22時48分13秒許，上訴人與持用0000000000 號行動電話者間之通訊監察譯文，無法得知上訴人尚有毒品可販賣予上開購毒者，原判決以臆測方式認定事實，有違證據及論理法則。

㈨上訴人始終否認0000000000號行動電話為其使用，卷內亦無上訴人使用該行動電話之證據，原判決自有理由不備之違誤。

㈩上訴人否認於101年8月3 日曾拜託許永福幫伊解套，並於原審聲請調閱該次準備程序之監視錄影帶，以明事實，原判決以影響許永福證詞之時間及場所為「原審候審」時而認無調查之必要，明顯誤會，自有調查職責未盡之違誤等語。

三、惟按：㈠審判期日之訴訟程式，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。

卷查本件採為判決基礎之台北市政府警察局文山第二分局101年8月13日以北市警文二分刑字第00000000000 號函，業經原審審判長於審判期日對上訴人及辯護人提示並告以要旨，有審判筆錄可稽（見原審卷第195 頁）。

參諸該次審判筆錄之記載，審判長已踐行調查證據之程序，上訴人及辯護人對於審判長詢以對上開函文之意見後，均表示：「沒有意見」，足證上訴人及辯護人知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據而有證據能力，此部分上訴意旨未依卷內訴訟資料執以指摘，並非適法之第三審上訴理由。

㈡通常程序之合議審判案件，受命法官於準備程序依刑事訴訟法第二百七十九條第一項規定，得處理同法第二百七十三條第一項各款及第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條所規定之事項，俾使審判程序能集中、縝密且順暢有效之進行。

本件上訴人於原審因許永福、王朝民於第一審均證稱：伊等被抓時，係警察叫伊等指證上訴人販賣毒品等語，而爭執許永福、王朝民警詢筆錄之證據能力。

原審受命法官為了解許永福、王朝民所指該名警員之姓名，俾於審判期日傳喚該名警員到庭接受交互詰問，以釐清許永福、王朝民警詢筆錄之證據能力，遂先於101年8月3 日傳喚許永福到庭，經證稱：在第一審開庭前，伊等關在一起，上訴人拜託伊等幫他解套，他說他已經被判20幾年，再加上這件案子，可能回不去等語（見原審卷第122 頁背面），受命法官始訊問：「今天本欲提示你的警詢筆錄及所有你接觸過的警察姓名，讓你回憶哪位警員要你指證上訴人，但照你今日所述，並無警察要你指證上訴人販毒？」許永福答：「是。」

（見原審卷第122頁背面）。

受命法官為印證上情，另於101年8月17 日傳喚王朝民到庭，經王朝民證述：上訴人、許永福及伊於第一審候審時，確實關在一起，伊親聞上訴人以幾近下跪方式請求許永福及伊幫上訴人解套，故伊於第一審作證時，始表示警詢筆錄係照著許永福筆錄而陳述，實際上，伊製作警詢筆錄時，均係依自己意思而陳述等語（見原審卷第163頁正、背面）。

綜上，原審受命法官於上開2次準備程序中傳喚許永福、王朝民到庭，並訊問涉及警詢筆錄證據能力之相關問題，自屬處理刑事訴訟法第二百七十三條第一項第四款有關證據能力之意見之事項，並未從事證據之實質調查。

且原審於101年9月5 日審判期日，傳喚許永福、王朝民到庭具結陳述，並給予上訴人、辯護人、檢察官詰問之機會，已合法保障當事人對證人之詰問權及上訴人之防禦權，原判決因而依憑許永福、王朝民之證言為判斷依據，自不能指為違法，上訴意旨㈡執此指摘，自非適法之第三審上訴理由。

㈢採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。

原判決認定上訴人有本件犯行，業經綜合上訴人之部分供述（坦承卷附通訊監察譯文係伊與許永福間之對話內容，且99年10月9 日晚上曾前往許永福住處之事實不諱）；

證人許永福於偵查、第一審及王朝民於偵訊之證詞（均一致證稱：99年10月3日，許永福曾以王朝民持用之0000000000號行動電話與上訴人持用之0000000000 號行動電話聯繫，議妥購買新台幣〈下同〉1000 元海洛因1包，嗣上訴人另以0000000000號行動電話多次聯絡許永福，始在新北市永和區永貞路與中正路口「萊爾富便利商店」完成交易等語）；

證人許永福另於第一審、原審之證詞（證述：99年10月9 日下午，伊持用0000000000號行動電話與上訴人持用之0000000000 號行動電話聯絡，於伊上班前，在台北市○○區○○路○段○○○巷○號2樓許永福住處，向上訴人購買3500 元海洛因及500 元甲基安非他命而銀貨兩訖等語），及上訴人與許永福以行動電話聯繫，經警方監聽後製作通訊監察譯文附卷等證據，本於推理作用，逐予審認說明綦詳。

並敘明：⑴許永福、王朝民一致陳以：99年10月3 日購毒地點為新北市永和區永貞路與中正路口「萊爾富便利商店」，而該址詳細地址為「新北市永和區永貞路158、160號」，有台北市政府警察局文山第二分局101年8月13日北市警文二分刑字第00000000000號函為憑。

⑵許永福於99年10月10 日遭警查獲採尿檢驗結果，呈鴉片類及甲基安非他命陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷為憑，並陳以：伊所施用之海洛因及（甲基）安非他命購自上訴人等語，以法院職務上已知之施用安非他命其尿液不致檢驗出甲基安非他命成分，施用甲基安非他命其尿液可檢出甲基安非他命及其代謝物安非他命成分，可知許永福於99年10月9 日向上訴人購買之毒品為第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。

⑶販毒者拒絕販賣毒品予購毒者原因所在多有，要難僅以卷附99年10月9日22時48分13秒上訴人與持用 0000000000號行動電話者間之通訊監察譯文，率認上訴人於斯時已無毒品可供販賣，進而推論上訴人未於99年10月9 日晚間，在許永福住處販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予許永福。

⑷原審法庭內並無錄影，自無從依上訴人聲請勘驗原審101年8月3 日準備程序之法庭錄影帶，且依前揭許永福、王朝民之證詞，許永福係於第一審候審時，與上訴人、王朝民關在一起，遭上訴人不當接觸影響作證結果，亦與原審上開準備程序期日無涉，原審未為調查，於法並無不合等情。

俱依卷內證據資料，逐一審認、論駁，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無上訴意旨指摘有理由不備、採證違法及違反經驗暨論理法則。

㈣證人先後證述不一時，法院仍應本於證據法則，依自由心證予以斟酌，非謂一有歧異或矛盾，即應認其全部均為不可採信。

又同一證人前後供述不盡一致，採信其部分之陳述時，當然排除其他部分之供詞，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分供述之理由，而僅說明採用某部分供詞之理由，於判決本旨不生影響，此與判決不備理由之違法情形尚屬有間。

王朝民雖於第一審證稱：99年10月3 日之海洛因，不確定是否上訴人帶來的；

99年10月9 日海洛因及甲基安非他命好像不是向上訴人購買等語；

許永福陳稱：忘記於99年10月9 日有無交錢給上訴人等語，俱與許永福於偵訊、第一審及王朝民於偵查中所證齟齬，以其等於第一審作證候審時，已與上訴人不當接觸而污染其等證詞，已如前開三之㈡所述，則原判決縱未說明捨棄其等於第一審與事實不侔之證詞如何不可採信之理由，要與判決理由不備之違法情形有間。

㈤原判決敘明：王朝民於警詢所陳具備特別可信性，並因攸關上訴人有無販賣第一級毒品海洛因犯行而有必要性，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，自有證據能力（原判決第4 頁，理由壹之二）。

此與原判決認王朝民是否與許永福合資購買第一級毒品海洛因乃內部關係，與王朝民透過許永福向上訴人購買第一級毒品海洛因，因而未直接接觸上訴人，故王朝民證述：上訴人未曾拿毒品賣給伊等語，尚難資為上訴人有利之認定（原判決第11、12頁，理由貳之二之㈢），二者並無矛盾、齟齬之處，上訴意旨㈢顯非可取，自不得據為上訴第三審之合法理由。

㈥上訴人於99年10月9日22時48分13秒許，與持用0000000000 號行動電話者之通訊監察譯文內容，縱如上訴人所供，係其表示已無毒品可供販賣而拒絕與該他人交易毒品。

然原判決業已說明：上訴人拒絕販賣毒品原因所在多有，且此部分之對談與本案無關，尚難以此為有利於上訴人之認定等由，所為論述尚無違背經驗及論理法則。

上訴意旨㈧執此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

㈦其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十三 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 許 錦 印
法官 李 麗 玲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十八 日
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