最高法院刑事-TPSM,101,台上,6355,20121213

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六三五五號
上 訴 人 張曙光 男民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000
住新北市○○區○○路○○○ 巷○○○
號4 樓
張煦光 男民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000
住新北市○○區○○路○○○ 巷○○○
號4 樓
上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年九月十九日第二審判決（一○一年度上訴字第七一二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度少連偵字第二一四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人張曙光上訴意旨略稱：㈠、張曙光雖坦承有以木製棒球棍攻擊告訴人李銘彬頭部，然不能據此論斷張曙光有殺人之主觀認識犯意，當時告訴人持有手槍，張曙光不知其為警察，且告訴人未穿著警察制服，外觀上無法判定其係警察之身分，王培益復證述其等始終未曾出示警察證件，所駕駛車輛亦與一般小客車無異，少年李○浩、龐○鴻（其名均詳卷）並證稱當時以為告訴人等是小混混或流氓，則張曙光基於正當防衛之意思，為維護自己及他人生命安全，不無可能採取快速防制告訴人使用槍枝之舉動，避免遭其持用手槍攻擊，自無殺人之故意。

原判決僅憑張曙光持棒棍攻擊告訴人頭部，即據以認定有殺人之間接故意，未審酌行為當時已屬深夜，又有人持槍出現且不知其係警察，以為是流氓或小混混等之特殊情境，顯有認定事實不依卷證資料及理由不備之違法。

㈡、原判決僅以告訴人遭敲擊後受有顱骨骨折併腦膜外出血及腦內出血，危及生命，經亞東紀念醫院發出病危通知書，即據以論斷張曙光有殺人犯意，使刑法就傷害、傷害致人於死、重傷、重傷致人於死等罪因主觀犯意不同，所造成被害人受侵害結果程度不同之規範，喪失其判斷價值，理由自屬欠備。

又張曙光在警詢時經詢以：「你為何用棒球棍毆打本分局小隊長李銘彬頭部，不毆打其他身體部位？你是否知道以物體重擊頭部會造成他人重傷甚至死亡？」時，回答：「因為當時下意識就是要讓他暈倒。

我知道，保護自己及他人」，既稱「當時下意識就是要讓他暈倒」，顯見並無要致告訴人於死亡之意思，自無殺人之犯意。

原判決徒以「我知道」即論斷張曙光有預見殺人之不確定故意，同有理由不備之違誤。

上訴人張煦光上訴意旨略稱：張煦光並無持有手槍、子彈之犯意，警員王培益於行為時確持手槍指著張煦光，當時王培益未著警察制服，其等所駕駛車輛與一般小客車無異，又未出示警察證件，張煦光不知其係警察，故告訴人之手槍掉落地上，張煦光基於正當防衛，方予撿起，以防衛、避免王培益持槍對張煦光攻擊；

且依李○浩、龐○鴻在原審之證言，可見當時張煦光等人不知告訴人、王培益是警察，以為是流氓，又下車持有手槍，在此特殊情境下，一般人均會惶恐不安，而有防衛之積極念頭。

則張煦光撿起地上手槍與王培益對峙，乃基於防衛意思，並於龐○鴻表示有辦法處理時，即將該槍、彈交予龐○鴻，原判決之認定與卷內證據資料不符，有違證據法則及理由不備之違法云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定張曙光確有基於殺人之不確定故意，持棒球棍朝告訴人頭部猛力重擊二下，使之受有頭部外傷、顱骨骨折併硬腦膜外出血及腦內出血，經警緊急送醫進行開顱急救手術，始倖免於難而未得逞；

暨張煦光確有乘告訴人遭重擊倒地後，擅自取得其警用制式手槍、子彈而持有等犯行。

因而撤銷第一審關於張曙光重傷未遂部分之判決，依想像競合犯從一重改判論處張曙光殺人未遂罪刑（處有期徒刑七年六月）；

並維持第一審依想像競合犯從一重論處張煦光共同犯非法持有手槍罪刑（處有期徒刑五年六月）之判決，駁回張煦光此部分在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

且查：證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。

原判決已說明依張曙光自承：其持棒球棍很用力敲打告訴人頭部，其知道以物體重擊頭部會造成他人重傷甚至死亡，及張煦光坦承其自地上撿拾取走告訴人所持裝有子彈之警用制式手槍等各情；

並告訴人與張煦光分別在警詢時、偵查中及第一審就張曙光持棒球棍揮擊告訴人頭部之證言，王培益於偵查中及第一審之證詞，龐○鴻在警詢時、偵查中、第一審及少年王○民（其名詳卷）在警詢時、偵查中之證述，羅佳珩於警詢時、第一審之供證，卷附亞東紀念醫院函、診斷證明單、病危通知單、手術同意書，及其餘卷內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定張曙光持棒球棍攻擊告訴人頭部時，主觀上已預見有導致告訴人發生死亡結果之可能，仍基於縱生此預見之結果，亦不違背其本意，而猛力揮擊告訴人頭部要害二下，自具殺人之不確定故意；

暨依張煦光、張曙光、龐○鴻、王○民、李○浩、王培益分別在警詢時、偵查中及第一審之供述或證言，卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書、查獲槍彈照片等證據，據以認定張煦光確於告訴人遭攻擊倒地後，未經許可，擅將告訴人執持之警用制式手槍、子彈取走而持有，嗣並攜至新北市中和區圓通寺供李○浩等人觀看、試射等之依據及理由；

復就上訴人等辯稱：不知告訴人係警察，及張曙光辯稱：伊無置告訴人於死地之意，伊係正當防衛、緊急避難，始攻擊告訴人各等語，究如何之均不足採信，亦分別依據王○民、告訴人及王培益等在警詢時與偵審中之證述，少年陳○（其名詳卷）、陳易叡於第一審少年法庭及李○浩在第一審之供證，逐一詳加論敘指駁。

此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。

茲上訴意旨就原審之論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，仍執陳詞，以行為時均不知告訴人等為警察，所為係基於正當防衛云云，據以指稱原判決違法，係以片面主觀之自我說詞，就原審採證認事之適法職權行使及已明白論述之事項，再漫為事實之爭辯，依首揭說明，自非適法之第三審上訴理由。

張曙光就殺人未遂部分之上訴，張煦光就持有手槍部分之上訴，均違背法律上之程式，應予駁回。

原判決認與張曙光殺人未遂有想像競合之妨害公務罪部分，及與張煦光持有手槍有想像競合之竊盜罪、妨害公務罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第二款所列不得上訴於第三審法院之罪名，有想像競合關係之殺人未遂、持有手槍重罪部分，張曙光、張煦光之上訴既不合法，無從為實體上審理，妨害公務、竊盜等輕罪部分，自亦無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

末按上訴人等所犯共同強制罪部分，亦屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之罪名，既經原審維持第一審論處上訴人等共同犯強制罪刑之判決，駁回此部分在第二審之上訴，自不得上訴於第三審法院，上訴人等竟復提起上訴（未聲明為一部上訴），顯為法所不許。

其等就強制罪之上訴為不合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十三 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 謝 靜 恒
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十四 日
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