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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六三六五號
上 訴 人 廖建發
選任辯護人 黃國城律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○一年八月二十一日第二審判決（一○一年度上訴字第五九四號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一○○年度偵字第六四一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決及第一審關於廖建發販賣第一級毒品部分之判決撤銷。
廖建發共同販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑柒年玖月；
扣案海洛因貳包（合計驗餘淨重柒拾肆點陸貳公克，純質淨重合計伍拾肆點參玖公克）沒收銷燬；
扣案小皮包壹個、電子磅秤壹台均沒收。
理 由
一、本件原判決認定上訴人廖建發與吳源其共同意圖營利，由吳源其出資新台幣（下同）十八萬元，廖建發出資十萬元，於民國一○○年一月十九日下午一時許，推由吳源其偕同不知情之李俊明至屏東縣萬丹鄉某處，向姓名年籍不詳之成年男子購買第一級毒品海洛因二包（毛重分別為三十九點三七公克、四十一點四六公克，驗餘淨重合計七十四．六二公克，純質淨重合計五十四．三九公克）欲販賣，惟尚未賣出，即於同日下午六時許，在雲林縣二崙鄉○○村○○號上訴人住處，經警拘提吳源其，當場在其身上查獲裝有上開海洛因二包之小皮包一個，再於同日下午七時四十四分許，在吳源其居住之彰化縣北斗鎮斗中路六四八巷九十二號一樓A8號房，扣得其所有供秤上開海洛因之電子磅秤一台等情。
係以上開事實，業據上訴人坦承共同出資販入海洛因，並有上開海洛因二包扣案及法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書附卷可佐，參以其依出資比例約可分得海洛因純質淨重十九點四二五公克，而依行政院衛生署管制藥品管理局函所示，每人每日施用海洛因六次，每次量為三十毫克（純品），約可供其施用一○八日，顯逾一般施用毒品者為供施用而購買之數量甚多，且其無財產所得，有稅務電子閘門財產所得調件明細資料可憑，竟於一○○年一月十四日獲得十萬元保險金，即全數購買海洛因，其意圖販賣牟利販入海洛因，應已明確，為所憑之證據及其認定之理由。
並以其所辯為免通緝遭查獲，一次大量購入海洛因供施用云云，如何無可採信，予以指駁。
核上訴人所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪。
其持有海洛因之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
其與吳源其有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
其前因違反毒品危害防制條例等案件，經台灣台中地方法院九十四年度訴字第二四四一號刑事判決分別判處有期徒刑一年二月、十月，應執行有期徒刑一年十月確定，嗣經依中華民國九十六年罪犯減刑條例分別減為有期徒刑七月、五月，應執行有期徒刑十一月確定，已於九十六年七月十二日縮刑期滿執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表可按，五年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，除法定本刑死刑、無期徒刑部分不得加重外，其餘加重其刑。
其販入海洛因後，未及出售即遭查獲，對社會之危害尚非嚴重，惡性非鉅，即令處以最低刑度，依社會一般觀念仍有情輕法重之嫌，依其犯罪情節，顯可憫恕，爰依刑法第五十九條規定酌減其刑。
因認第一審判決適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條第一項、第五十九條規定，審酌其有違反毒品危害防制條例之前科紀錄，國小畢業之智識程度，販入海洛因後尚未賣出，危害尚非嚴重，惡性非鉅，購買海洛因款項係其父之死亡保險金等一切情狀，而為量刑，並諭知扣案海洛因二包應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬，扣案小皮包一個及電子磅秤一台係共同正犯吳源其所有供放置扣案海洛因二包及秤重之用，應依同條例第十九條第一項規定宣告沒收，認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適。
予以維持，駁回其第二審上訴。
原無不合。
二、惟按本院二十五年非字第一二三號判例：「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」
係沿用失效之禁烟法（十八年七月二十五日公布）所為之論述，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，判例不合時宜，業經本院一○一年度第六、七、九、十次刑事庭會議決議不再援用（與本則判例相同意旨之六十七年台上字第二五○○號、六十八年台上字第六○六號、六十九年台上字第一六七五號等判例，六十六年一月二十四日六十六年度第一次刑庭庭推總會議決議㈡，亦經本院刑事庭會議決議不再援用、供參考）。
又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為㈠意圖營利而販入，㈡意圖營利而販入並賣出，㈢基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。
著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。
本則判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。
是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述㈠、㈡販賣罪之著手，其中㈢之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。
而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。
如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。
但毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。
此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。
從而，本院先前因本則判例而對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出之見解，應予補充。
至於三十七年六月二十三日司法院院解字第四○七七號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪。
所稱成立販賣鴉片罪，並未如本則判例明言係既遂犯，且上開解釋所依據之法律（三十五年八月二日公布之禁煙禁毒治罪條例），其立法體例與本則判例沿用之禁烟法不同，本則判例所隱含對於以營利為目的而販入鴉片，如認為成立未遂犯，其處罰（得減輕其刑）反較意圖販賣而持有鴉片罪為輕，則不無失衡之情形，現已不復存在。
是本則判例不再援用，並以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，與上開解釋不生牴觸。
凡此，為本院最近見解。
故上訴人意圖營利而販入海洛因部分，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。
三、原審未見及此，其判決自有適用法則不當之違法。上訴意旨以：㈠上訴人成癮甚深，故海洛因最低致死劑量可能增至二千毫克，其依出資比例分得之海洛因純質淨重十九點四二五公克，約十六日或更短期間即可施用完畢，且夾鏈袋可防潮，此為一般家庭主婦即知之經驗法則，原判決誤認海洛因最低致死劑量、施用日數及保存方法，顯有違論理、經驗法則。
㈡原審對上訴人毒癮程度及金錢來源未予調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。
然上訴人無財產所得，於第一審審理中陳稱以灑農藥、種菜為業，月收入不定（見第一審卷二第五十六頁），再參諸其所有雲林縣二崙農會存摺所示，除其姊每月匯入一萬至三萬元外，並無其他較大金額收入，各次亦均將匯款全額領出，足見其自身無固定謀生經濟來源，竟於一○○年一月十四日將匯款十萬元提領全數購買海洛因，僅為屯積供己施用，既與一般施用毒品者均分次、少量購買施用情形有異，亦難令人置信。
原審因認上訴人有意圖販賣牟利而販入海洛因犯行。
至上訴人毒癮程度、海洛因最低致死劑量、施用日數、保存方法及購毒金錢來源，尚無礙上訴人犯行之認定。
上訴意旨徒憑己見，再為事實上之爭辯及任意指摘，雖無理由，因原判決上開違誤，不影響於事實之確定，本院可據以為裁判，應由本院將原判決及第一審關於上訴人販賣第一級毒品部分之判決撤銷，自為判決，並適用毒品危害防制條例第四條第六項、第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條、第二十八條、第四十七條第一項、第二十五條第二項、第五十九條規定，論上訴人以販賣第一級毒品未遂罪，其意圖販賣而持有海洛因之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪，併同原審加重、減輕事由及依未遂犯再予遞減，審酌上開上訴人犯罪之一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知扣案海洛因二包（合計驗餘淨重七十四．六二公克，純質淨重合計五十四．三九公克），依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之，扣案小皮包一個、磅秤一台依同法第十九條第一項規定沒收之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，毒品危害防制條例第四條第六項、第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第四十七條第一項、第二十五條第二項、第五十九條，判決如主文。
中華 民 國 一○一 年 十二 月 十三 日本件正本證明與原本無異
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十七 日
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附錄本判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第四條第一項、第六項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
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