最高法院刑事-TPSM,101,台上,6392,20121213

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六三九二號
上 訴 人 李政翰
選任辯護人 侯冠全律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年八月二十九日第二審判決（一○一年度上訴字第四八七號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署一○○年度偵字第一二二二、一二二三、二八.
訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人李政翰上訴意旨略稱：（一）原判決附表一（下稱附表一）編號一至十三部分，購毒者未能指認上訴人有販毒，法院僅以共犯之自白認定上訴人販毒。

且上訴人與證人即已判刑定讞被告黃麒祥間之關係，究為上、下游或共同營利或主嫌與車手關係，原審未詳查，況該證人已證述因警方佯稱上訴人供述伊涉案，伊一時氣憤，而為如警詢筆錄之陳述等情，足認警方既以不法方式取供，且致其於偵查中仍為不實之供述，而不具有任意性，原審未予調查，援引同一證據為科刑論罪，其認事用法有違反證據法則、調查未盡、判決理由矛盾及理由不備之違法；

又據黃麒祥審判中之陳述及民國九十九年十一月十日一時七分二十二秒之通訊監察譯文，黃麒祥之甲基安非他命來自於○號「小林」或「小楓」之人，其僅係向上訴人借款二次，但為免遭警查獲，始將毒品置於上訴人處。

另黃麒祥乃決定販賣毒品價格之人，且若其有迴護上訴人之情，何以所述毒品之數量、價格均與上訴人所述相異？原審未依職權調查此有利上訴人之情事，有調查未盡之違誤；

再證人江聰明證稱曾遭上訴人毆打之情事，且其確實僅向黃麒祥購買毒品，卻誣稱係向上訴人購買。

則其證述聽聞上訴人告知有將安非他命寄放黃麒祥處，由黃麒祥販賣一節，自有合理懷疑係誣陷上訴人，原審未再調查其他補強證據，據此認定犯罪事實，有調查未盡之違法。

另附表一編號十五部分，卷內並無石積廣警詢、偵查中之證詞，原判決誤引為補強證據，致僅以共同被告黃麒祥之自白，作為認定犯罪事實之唯一證據，原判決有判決理由不備，理由矛盾之違法。

（二）附表一編號十四部分，證人王銘祥於審理中已證稱於警詢時有受誘導訊問，雖其嗣後更異其詞，然已涉公平正義之維護及上訴人之重大利益，原審未究其實，違反刑事訴訟法第一百六十三條調查未盡之違法；

又九十九年十一月二日及同年月六日之通訊監聽譯文，其中十一月二日部分，並無購毒術語，十一月六日部分，其內容均未能證明上訴人是否有交易毒品，且本件並無補強證據，原判決僅以王銘祥之證詞認定犯罪事實，有判決不備理由及理由矛盾之違法。

（三）附表一編號十六部分，上訴人與購毒者洪宗平於一○○年一月一日十三時七分之通訊監聽譯文內容，並無毒品代號，未能證明上訴人有此部分犯罪事實，又洪宗平於審理中已證述：伊於警詢中之陳述係遭警員以暴力、脅迫方式取供等語，該陳述不具有任意性，依法不得做為證據，且縱認具有證據能力，亦未有補強證據，原判決僅以洪宗平之陳述作為認定犯罪事實之唯一證據，亦未調查上開監聽譯文是否屬實及洪宗平施用毒品之前科情形，有調查未盡、判決理由不備及判決理由矛盾之違法。

（四）證人黃麒祥、王銘祥、洪宗平於警詢中既均陳述係受警員以詐欺、脅迫等不法方式所為，其等於偵查中因之繼續為相同之陳述，自仍不具有任意性，原判決僅以檢察官不致違法取供，及證人業經具結，無何顯不可信之情，而認具有證據能力，有適用法則不當之違法，則本件既無證據可資證明上訴人有販賣毒品之犯行，原判決未為無罪之判決，自屬判決違背法令。

（五）黃麒祥在首次警詢即坦承另有六個毒品來源，余紀緯亦坦承同一時間有供應黃麒祥毒品，則在無監聽譯文之附表一編號一至五犯行，是否均為上訴人共同販賣，顯有疑義。

再有監聽譯文之附表一編號六至十四部分，幾乎所有購毒者都不知黃麒祥毒品來源，且根本無所謂證人何宗隆之存在。

另附表一編號十五之購毒者石積廣完全不知黃麒祥毒品來源。

以上諸多疑點關係上訴人是否為共同正犯，有無附表一之犯行，原判決自有證據調查未盡、判決理由矛盾及判決理由不備之違誤等語。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。

因而撤銷第一審關於○○○○號十四論處上訴人販賣第二級毒品罪刑、編號十六論處販賣第一級毒品罪刑部分之判決，改判仍分別論處上訴人販賣第二級毒品一罪罪刑（累犯，處有期徒刑六年）、販賣第一級毒品一罪罪刑（累犯，處有期徒刑十七年）；

並維持第一審關於○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號一至十三，均累犯，各處有期徒刑六年）、共同販賣第一級毒品一罪罪刑（即附表一編號十五，累犯，處有期徒刑十七年）部分之判決，駁回上訴人在第二審之該部分上訴，主刑部分定其應執行刑為有期徒刑二十年，已詳細說明其採證認事之理由。

所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。

且查：（一）證人供述前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。

而證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

原審經合法調查後，已論敘：（１）附表一編號一至編號十三、十五部分，上訴人已自承卷內通訊監察譯文為其與黃麒祥之通話內容，復經證人即同案被告黃麒祥、魏昱綸、彭致禹、王訓校於第一審坦認在卷，核與證人即購毒者王煜群、余紀緯、李雅芳、黃清雲、黃柏順、石積廣、證人江聰明於偵查時之證述情節相符，並有通訊監察譯文、通訊監察書影本附卷可稽及上訴人使用之行動電話扣案可佐。

並敘明據卷內之通訊監察譯文，黃麒祥係將與購毒者談論毒品交易之內容、情節以電話轉告上訴人，再由上訴人指示黃麒祥後續處理方式，如何具有指揮販賣毒品之地位，及證人黃麒祥雖翻異前詞，於第一審改稱：伊所為不利上訴人供述，係因精神不濟亂講；

再於原審復稱：警方說是李政翰「咬」我（指黃麒祥涉案），伊一時氣憤，且上訴人曾經打過伊，才說毒品都是上訴人的云云，前後所述不一，況參酌黃麒祥為警查獲前與上訴人間互動頻繁等情，可徵黃麒祥於警詢時，並無精神不濟或受警方誤導之情事，其翻異為事後迴護之詞。

（２）附表一編號十四部分，王銘祥最初所證向上訴人買毒品之地點、金額、交付時間等情，均與卷附九十九年十一月二日通訊監察內容相符，自堪採信。

雖其嗣後翻異，改稱其供述係配合警方云云；

惟其於偵查中之筆錄既經具結，有據實陳述之義務，若其於警詢中確遭警員不正取供，應可於偵查中否認警詢之陳述，但其卻捨此未為，所言為配合警員始為不利上訴人之證述及不知具結為何意乙節係屬不實，洵無足採。

（３）附表一編號十六部分，證人洪宗平於偵查中證述之交易情節，與洪宗平於一○○年一月一日之通訊內容與上訴人交談中，談及「要2，拿1還你」等情相符。

其嗣於第一審翻異前詞，改稱當日並無拿到毒品，其於警詢中之供述非出於己意云云，自屬迴護之詞。

（４）證人黃麒祥、王銘祥、洪宗平於偵查中之陳述均具有證據能力，得為上訴人不利之認定之理由，暨就上訴人所辯各詞，究如何之均不足採信，詳加說明指駁。

此係事實審法院採證認事之職權行使，其採證認事尚難謂有違反證據法則、判決不備理由，或應於審判期日調查之證據而未予調查之可言。

又原判決並未以石積廣警詢中之證述為佐證，至其雖漏為論列石積廣於偵查筆錄（見一○○年度偵字第一二二三號卷第二五一至二五二頁）之證據能力，惟其既採信石積廣於偵查時之陳述，並於理由甲之壹之二說明其採信證人於偵查時之陳述，自係認石積廣於偵查時之證述，既無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，具有證據能力，其未說明石積廣於偵查中之證述亦有證據能力，雖稍有微疵，惟此一疏漏既對判決結果顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍難執為提起第三審上訴之適法理由。

上訴意旨未依據卷內事證，徒執前開陳詞，遽以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

（二）被告或共犯之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。

又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實施犯罪，但以此項證據與被告或共犯之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。

原判決已論敘附表一編號一至十三、十五部分除證人即同案被告黃麒祥、王煜群、魏昱綸、彭致禹、王訓校之供述外，尚有補強證據之理由，並未僅以黃麒祥之供述，為不利上訴人之唯一證據；

而附表一編號十四、十六部分，除證人王銘祥、洪宗平之證詞外，尚有上開之通訊監聽譯文可佐，實可採信之理由。

再依卷內資料，並未能證明共同正犯黃麒祥不利上訴人之供述，有誣陷之情事。

核原判決所為論斷，並無違證據法則，亦無判決理由不備之違誤。

上訴意旨所指，難謂已符合首揭法定第三審之上訴要件。

（三）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，當事人聲請調查之證據，均欠缺其調查之必要性，原審未依職權或聲請為無益之調查，皆無違法可言。

原判決已說明參酌上訴人所使用之0000000000號行動電話分別於一○○年一月一日十三時二十分四十秒及同日十三時二十四分五十四秒與0000000000號通訊監察譯文內容，及第一審審理時就上開通訊監察譯文提示予證人洪宗平令其表示意見後，經洪宗平證述該內容屬實，有該審判筆錄可按（見第一審卷二第六十三頁）。

且原判決既認依憑上開證據，上訴人應負之罪責，已臻明確，自係認是否再調查洪宗平之施用毒品前科紀錄等證據，均與上訴人有無本件犯行，並無必要關聯性，無為無益調查之必要，仍與法律規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形，不相適合。

（四）刑事判決之文字，如有顯係誤寫而不影響全案情節與判決本旨者，已經宣示或送達後，仍可由原判決之法院依聲請或本於職權以裁定更正之，此等因筆誤而生之錯誤，既得以裁定更正，即無違背法令之可言。

依憑卷內資料，原判決事實欄（二）既已記載上訴人、黃麒祥共同販賣海洛因予石積廣之時間為九十九年十一月七日二十一時三十分許，則附表一編號十五時間欄部分記載為「九十九年十一月七日十四時五十八分許」等情（見原判決第二十一頁），顯係「九十九年十一月七日二十一時三十分許」之誤載，為判決文字之誤寫，並不影響全案情節與判決本旨，此項錯誤，仍可由原審依聲請或本於職權裁定更正之，自不能指為違背法令。

（五）原判決已說明證人黃麒祥、王銘祥、洪宗平之警詢筆錄，並無證據能力，且依原判決之論述，係以黃麒祥、王銘祥、洪宗平於偵查時之證述，資為不利上訴人之證據之一，並已敘明該證人等於偵查時所證，可資採信之理由，並無適用法則不當之違法情形。

（六）本件卷內有何宗隆之警詢筆錄（見偵字第二八四七號卷第一五○頁）及何宗隆之通訊監察譯文可稽，上訴人指稱並無何宗隆之人，尚有誤會。

（七）上訴人其餘上訴意旨，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。

上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 正 興
法官 許 錦 印
法官 陳 春 秋
法官 周 政 達
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十七 日
Ｅ