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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第六四三五號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 謝易余（原名謝宏達）
上列上訴人因被告違反商業會計法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年七月十一日第二審判決（一○○年度上訴字第一九七二號；
起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字第一四七一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件檢察官上訴意旨略稱：原判決既認為被告謝易余（原名謝宏達）確有介紹吳至鴻（按經判刑確定）接替薛正欽，擔任○○○有限公司（下稱○○○公司）之登記負責人，委請記帳業者駱宜慶代辦公司負責人變更登記事宜，詎後來○○○公司虛開統一發票，幫助他人逃漏營業稅等客觀事實，卻以吳至鴻所為被告係主謀者之證言，無非卸責、嫁禍之語，而事後未翻供吐實，祇因恐另觸犯偽證罪為由，不加採用；
復罔顧被告自陳曾經介紹「公司與吳至鴻交易，吳至鴻後來給他二十萬元（新台幣，下同）」，足見被告知悉○○○公司乃虛設之行號，否則焉會如此之情，竟為被告無罪之判決，而不認定被告和吳至鴻應成立犯罪之共同正犯，自有判決不適用法則之違誤云云。
惟查：本院為法律審，刑事訴訟法第三百七十七條規定：「上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。」
語氣至厲，立法意旨甚明。
又刑事訴訟新制，採改良式當事人進行主義，檢察官負有實質舉證責任，倘有未盡，法院原則上應堅持證據裁判主義並落實無罪推定原則，為被告無罪之諭知，以實現公平法院理念。
而證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸同法第一百五十五條第一項規定亦明，自無由當事人任憑主觀指摘為違法，而資為合法上訴第三審理由之餘地。
本件關於系爭二十萬元部分，被告在第一審準備程序中，係謂：「之前吳添貴（按係吳至鴻之原名）有叫我幫忙他作虛增營業額去借錢的事情，但是我不願意，因為他知道我有前科，我沒有幫他向銀行貸款，然後他給我二十萬元，我是有介紹朋友去看看，貸款是他自己跟銀行接觸的，他有無找代辦的人我不知道，他說他有交付二十萬元給我太太，我也不知道，我太太有無收到，我也不清楚，偵查之後，我有問我太太，我太太也說沒有收到」等語，就此前後意旨以觀，被告祇說吳至鴻有意以二十萬元為酬，央請被告辦妥貸款事宜，然而並未承認收得吳至鴻二十萬元（此節再詳見後述），檢察官上訴意旨則為相反解讀，核與卷內訴訟資料尚非完全契合，難認適法之第三審上訴理由。
又關於有無和吳至鴻共同犯罪部分，公訴人所憑論據主要係吳至鴻之供述，原判決於其理由叁－四－㈠－２內，詳加剖析，指出：吳至鴻雖然迭在偵、審中，證稱被告替○○○公司覓得伊充任名義負責人，伊祇配合簽立文件，嗣向銀行貸得二百萬元，將其中二十萬元交給被告之妻為酬，餘事皆未過問，發票係被告取走云云，但衡諸○○○公司原經營者薛正欽供證：伊想結束營業，被告介紹吳至鴻承受，變更登記之資料，係「吳至鴻取走」（非被告拿去）；
代辦此變更登記之駱宜慶證稱：雖不能確定係由被告或吳至鴻交來資料，祇能確定此二人皆知悉其事，但辦妥之營利事業登記證、公司大小章等，則「確定是交給吳至鴻」；
承辦上揭貸款事宜之銀行人員簡金勝證述：未見過被告，前來接洽貸款者「都係吳至鴻」；
房東陳淑麗指證：將房屋出租供○○○公司使用，接洽者係「該公司負責人吳至鴻本人」；
替○○○公司代辦稅、帳事宜之邱武勇供明：確係和吳至鴻接洽；
代辦○○○公司增資業務之廖日隆堅稱：「親見吳至鴻至板信銀行桃園分行辦理開戶業務」；
被告之（前）妻盧映妊證稱：無所謂收到上揭二十萬元之事各等語，咸與吳至鴻所述情形迥然不同；
稽諸上揭銀行開戶資料及交易明細，顯示吳至鴻同日開戶啟用之帳戶，除○○○公司外，尚有其個人名義之戶頭；
吳至鴻且不否認「剛開戶下來，印鑑章是自行保管」，尚直言自己聘請會計師替○○○公司作帳，作帳用之不實發票等資料亦係自己交付會計師，甚且領取金昆明公司之薪資、股利；
參諸簡金勝指稱徵信時，聽見該公司一位會計小姐稱呼吳至鴻「老闆」；
陳淑麗供稱看見公司內「連老闆有二、三個員工在」，做成衣類業務各等語之情，堪認○○○公司有刻意營造運作營業假象，吳至鴻主持其事；
再參諸○○○公司之營業稅申報，於民國九十五
、六年間，大抵每隔二月辦理一次，祇有九十六年五至七月未辦，此期間雖與被告另案入監執行之九十六年五月三日至同年九月二日有重疊情形，但該年之八月份申報資料，當和被告無關，吳至鴻竟謂係由被告友人「小彭」（按真名應為「彭沼淇」，另案通緝中）負責，復謂：非被告叫「小彭」來找伊，而伊雖將發票交給「小彭」，但不清楚後續諸事云云，顯違常情；
尤以既向銀行貸得二百萬元，卻言祇將其中二十萬元分給被告，由被告之妻收去一節，豈非出面之人頭獲利，遠勝於幕後操盤者？足見根本不實，自不能僅憑吳至鴻多所瑕疵之供述，資為認定被告犯罪之唯一依據；
此外，別查無其他積極事證足以證明被告有此被訴之犯罪情事，因認檢察官之舉證尚嫌不足，乃撤銷第一審不當之科刑判決，改判被告無罪。
以上所為之證據取捨及得心證理由，俱有上揭各訴訟資料在案可稽，自形式上觀察，並不違背客觀存在之經驗法則或論理法則。
檢察官此部分上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，異持評價指摘為違法，且猶為單純之事實爭議，難認係適法之第三審上訴理由。
依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 十九 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀
法官 徐 昌 錦
法官 吳 三 龍
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十一 日
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