最高法院刑事-TPSM,101,台上,2773,20120606

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二七七三號
上 訴 人 江麗卿
選任辯護人 張漢榮律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年七月二十八日第二審判決（一○○年度上訴字第六四○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字第一二二九七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於江麗卿部分撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人江麗卿有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同販賣第二級毒品五罪，各處如原判決附表所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑十八年暨相關從刑之諭知；

固非無見。

惟查：（一）、施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。

此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據。

以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標的物之毒品種類、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據。

原判決⑴關於犯罪事實一、（三）部分：認定上訴人有兩次販賣第二級毒品甲基安非他命予毒品買者即證人張明輝之事實，無非係依據張明輝於偵查中證稱：伊於民國九十九年三月間，以伊所使用之0000000000號行動電話，撥打上訴人持用之0000000000號行動電話聯繫，向上訴人購買甲基安非他命二、三次，每次購買新台幣（下同）一千元或一千五百元，交易地點在上訴人新北市○○區○○路住處附近，均係上訴人推由一名男子將甲基安非他命交給伊等語（見偵查卷第一二三至一二七頁），並佐以張明輝使用之手機內，確存有上訴人使用之0000000000行動電話門號，上訴人亦坦承該門號為其使用無誤。

而張明輝證述之交易地點，復為上訴人當時之居住處所，前揭所指交易時間，上訴人於第一審羈押庭時，曾坦承該段期間內確有販賣甲基安非他命等情無訛（見聲羈字第三○○號卷第四頁背面），作為認定上訴人此部分犯行之主要證據。

然查，原判決認定上訴人販賣第二級毒品甲基安非他命予張明輝二次之事實，除據張明輝上開證述外，並無通聯譯文或其他補強證據，至張明輝手機內雖顯示有上訴人使用之0000000000行動電話門號，惟充其量僅能證明此二門號曾有通聯紀錄而已，並無通話內容可資稽考；

又上訴人之自白復未說明具體之販賣毒品次數，則上訴人與張明輝間「兩次」毒品交易之事實，除張明輝所稱以「一千元或一千五百元」、「購買甲基安非他命二、三次」之片面供述外，並無其他證據足資審認。

原審就此未查究明白，逕以張明輝偵查中上開供述，遽為認定上訴人有二次販賣第二級毒品予張明輝之犯行，尚嫌速斷。

⑵關於犯罪事實一、（一）、

（四）部分：雖以證人王京文（綽號小Q ）於警詢及偵查中之證述關於購買之時間、毒品種類、數量及金額均相符，及上訴人於偵查中及第一審羈押訊問庭，均坦承自九十八年五月至九十九年四月間有販賣甲基安非他命之行為，其間共賺了七、八萬元之供述，另於偵查中自承在前開期間內確有交付甲基安非他命予王京文等情，因認上訴人有事實欄（一）、（四）所載犯行。

然查上訴人於九十九年八月五日檢察官訊問時供述：伊與王京文合資購買甲基安非他命共三次，分別在九十九年二月間、同年三月底及四月初，九十八年並沒有等語（見偵查卷第二○二頁）；

王京文亦於第一審結證稱：伊與上訴人一同向「阿文」合資購買（甲基安非他命）等詞（見第一審卷第一○○頁背面至一○一頁正面）。

而依卷附上訴人所持用之0000000000號行動電話之通訊監聽譯文記載九十九年二月二十四日二十二時三十九分○秒：「Ｂ（即王京文，下同）：你現在跟我一樣的那一批還有嗎？Ａ（即上訴人，下同）：哪一批？Ｂ：你說耐燒的那批。

Ａ：有阿。

Ｂ：你那剩幾個？Ａ：我看看。

Ｂ：我想要拿半個，改天再拿半個。

Ｂ：那我跟你批就好了。

Ａ：你跟我批不如你跟他拿就好。

Ｂ：現在跟他拿他會拿來嗎？Ａ：我問一下，你要拿半個？Ｂ：你問一下一個多少？半個多少？Ａ：好。」

；

同日二十二時四十八分三十七秒：「一個（一兩）三八（三萬八千元），半個（半兩）二二（二萬二千元）。

Ｂ：不就四四（四萬四千元），這是什麼藥頭阿。

Ａ：他說昨天還有兩種，今天剩一種。

他現在會拿來嗎？會阿。

Ｂ：叫他現在來，我拿錢給他。

Ａ：一個？半個？Ｂ：一個（一兩）。

Ａ：好。

）」，由上開譯文可知，王京文實際上似非係向上訴人購買，而係向電話中之「他」即第三人購買。

再者同上二個門號之同年三月二十八日十二時一分二十七秒之通訊監察譯文：「Ｂ：妳打給我？Ａ：昨天本來問你要不要拿東西。

Ｂ：現在多少？三八喔？Ａ我想說一人吃一半。

Ｂ：好阿，你拿好了嗎？Ａ：還沒。

Ｂ：三八下去分。

Ａ：嘿阿。」

；

同日十二時十四分四十三秒：「Ｂ：我要一萬九。

Ａ：什麼一萬九？Ｂ：我們一人一半不是一萬九。」

；

由此段通訊監察譯文內容可知王京文與上訴人二人似欲合資購買，一人一半。

再觀之同年四月二日十八時十四分二十六秒之通訊監察譯文內容：「Ａ：你有要拿嗎？Ｂ：我想要拿，不過我的錢還沒拿回來，要禮拜二才會拿回來，我那東西都沒有了，很趕嗎？Ａ：沒有，我是問你。

Ｂ：我想要跟你分幾個，你那有幾個？Ａ：剩沒幾個，一、二十個。

Ｂ：這樣叫沒多少。

你先分半個給我就好。

Ａ：我分半個給你，我自己不是要清半個。

Ｂ：不然你拿一個，錢我禮拜二給你，不然我先給你一萬。

Ａ：我去拿也要我錢夠。

Ｂ：你那沒有三八嗎？Ａ：沒有。

Ｂ：不然你先給我四個，到時候拿的時候你在扣四個起來，有夠嗎？Ａ：錢不夠。

Ｂ：我先跟你拿四個，第一次東西沒有，我要過。」

。

以上三段通訊監察譯文內容及通話時間，核與上訴人於同年八月五日檢察官偵訊時所供其與王京文合資購買甲基安非他命共三次，分別在同年二月間、三月底及四月初之時間相符，且細繹上揭通訊監察譯文，對話內容大抵為上訴人與王京文談論兩人合資購買毒品事宜。

稽之上訴人與王京文於偵、審中供詞及通訊監察譯文內容諸多歧異，渠二人究為單純毒品買賣抑或合資購買，容有詳加勾稽比對，剖析究明真相之必要。

原判決僅以同年二月二十四日之通訊監察譯文擷取王京文與上訴人通話內容之一、二句即「（王京文說）那我跟你批」、「一個三八，半個二二」；

「（上訴人說）你還有要拿東西嗎」、「你有要拿嗎? 」，執為上訴人與王京文間自「九十九年二月二十四日至九十九年四月四日間之通聯密集，並無顯示王京文向上訴人要求合資之對話」云云（見原判決第七頁倒數第九至十行），進而推論王京文係向上訴人購買毒品，顯然斷章取義，所為事實認定與卷附證據內容矛盾不符，其判決理由說明，自有欠備。

（二）、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及理由，始足為適用法律之依據。

倘理由內已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，自足構成撤銷之原因。

又刑法及其特別法所規定之販賣罪，以行為人主觀上有營利之意思，客觀上為販入或賣出之行為，有一於此，或二者兼而有之為構成要件。

故行為人於行為時，主觀上有無此項營利之意思，自應於事實欄內詳為記載，始足為適用法律之依據。

原判決論處上訴人販賣第二級毒品五罪刑，雖於理由說明其有營利意圖，然事實欄內就其主觀上具有營利意圖，則未為記載，自不足為適用法律及判斷其適用當否之準據。

（三）、審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或於公平正義之維護而對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；

茍與認定事實、適用法律有重要關係，或於公平正義之維護而對被告之利益，有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱之當然違背法令。

本件上訴人於九十九年四月二十二日警詢中供稱其毒品來源係綽號「阿猴」及「阿文」之男子，其等聯絡電話分別為「0000000000」、「0000000000」；

其選任辯護人復於一○○年五月十一日原審準備程序期日，具狀聲請函詢新北市政府警察局海山分局查有無依據上訴人前揭警詢筆錄所供毒品來源而查獲綽號「阿猴」、「阿文」之男子；

並於同年七月十四日陳報綽號「阿文」之男子其全名為「張學文」，聯絡電話同上（見原審卷第六四、一○三頁）。

倘屬無訛，上訴人獲案後似已主動供出毒品來源，則警方有否依上訴人之供述而查獲「阿猴」或「阿文」，攸關上訴人有無毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑規定之適用，於其利益難謂無重大關係，且非不能調查或難以調查。

原審就此未為任何調查即遽行判決，難謂無調查未盡之當然違背法令。

上訴意旨執以指摘，非無理由。

因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以自為裁判，應將原判決關於上訴人部分撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 六 月 六 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 沈 揚 仁
法官 林 瑞 斌
法官 王 聰 明
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 六 月 八 日
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