最高法院刑事-TPSM,101,台上,2778,20120606

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二七七八號
上 訴 人 王○○
選任辯護人 廖頌熙律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年七月十二日第二審判決（一○○年度上訴字第八五八號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十八年度偵字第六五七五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於王○○有罪部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決認定上訴人王○○有其事實欄所載對於被害人Ａ女（真實姓名年籍均詳卷，下稱Ａ女）利用其係輕度智能障礙，為心智有缺陷之人，不知抗拒而為性交犯行，因而撤銷第一審關於此部分諭知無罪之判決，並變更檢察官之起訴法條，改判論上訴人以犯乘機性交二罪（均累犯），各處有期徒刑三年六月，併定應執行之刑為有期徒刑四年六月，固非無見。

惟查：（一）、客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

又刑法第二百二十五條第一項乘機性交罪，除以行為人之性交行為係「利用被害人精神障礙、身體障礙、心智缺陷或其他相類似之情形」為構成要件外，尚須被害人「不能或不知抗拒」始足當之。

並不以被害人是否領有身心障礙手冊為判斷之依據，而係以被害人身心之客觀狀態作為認定之標準，以與保護被害人之意旨相呼應。

原判決事實認定Ａ女為輕度智障，係心智缺陷之人，上訴人基於利用心智缺陷之女子「不知抗拒」而與之性交之犯意，乘機對Ａ女性交二次等情，並於理由內說明Ａ女係輕度智能障礙，有財團法人○○基督教醫院彰基精鑑字第 099090003號精神鑑定報告書可稽，因認上訴人利用Ａ女心智缺陷不知抗拒而為性交等由（見原判決第五頁第十一行至第六頁第二三行）。

然依卷內資料，Ａ女為高職特教班畢業，曾做過些短期工作（見警卷第一頁，一審卷第四七頁）；

於民國九十六年間曾對上訴人提出強制性交之告訴，嗣經檢察官為不起訴處分（見偵查卷第二二頁）及曾指控兄長或朋友對其性侵而致其兄長因而遭電子監控（見一審卷第四六頁）；

Ａ女於偵訊時證稱：（是否自願跟上訴人發生性關係？）我不願意。

（妳既然在九十八年四月二十六日被上訴人性侵，為何不遠離回家或報警處理？）想拿證據報警，我心裡怕怕的不敢拒絕他。

他沒恐嚇我，我只是怕（見偵查卷第三二頁）；

於第一審審理時證稱：（九十六年在彰化時，上訴人與你發生性行為，你有無同意？）有時同意，有時不同意。

（起訴書所列三次，你有無同意？）這三次我都沒有同意，我確定。

（四月二十六日有無發生性行為？）當日在上訴人家中因為看Ａ片，然後就撫摸、發生關係。

（發生性關係妳有同意嗎？）沒有，我有表示拒絕，跟他說我不要。

四月二十七日還是一樣，上訴人也是撫摸伊，應該也有發生性關係。

（二十七日當天你有拒絕上訴人嗎？）有，還是有拒絕，我跟他說我不要。

當天他有拿乳液抹伊的身體，然後繼續撫摸、看Ａ片，他的手指和性器官都有進入伊的性器官。

四月二十六日下午和二十七日上午，上訴人來（醫院）載伊回到其住處，他說要準備伊妹妹的中餐順便來載伊，該二日回家後有看Ａ片，是伊去播放的，在上訴人家的客廳放的，上訴人有跟伊一起看，渠等是看完Ａ片後才發生性行為的。

二十六日是在客廳發生性行為，二十七日是在房間發生性行為，渠等發生性行為之前有互相撫摸，伊應該有撫摸上訴人的性器官，上訴人沒有兇伊、打伊或壓制伊。

渠等還有一起洗澡，好像是在二十六日下午的時候，伊洗澡時有鎖門，上訴人一直敲門叫伊開門，說要跟伊一起洗，所以伊就開門，他敲門沒有很大聲或兇伊，輕輕的跟伊說叫伊打開門。

…伊曾經志願跟其他男性友人發生性關係。

伊可以辨別發生性行為是自己願意或是被逼迫，如果是伊喜歡的男生伊就會說願意，伊不喜歡的會直接說不要。

四月二十七日在房間看Ａ片，當天伊自己走上去房間與上訴人發生性行為，走進房間時伊知道上訴人要跟伊發生性行為，進房間時上訴人沒有拉伊，也沒有講，伊也不知道為何要去他的房間，該二日上訴人與伊發生性行為前，沒有打伊、罵伊或講話使伊害怕等語（見一審卷第八二

、八五至八九頁）。參以上開鑑定報告亦謂：「個案於鑑定時意識清醒，於本次鑑定之智力測驗結果顯示為輕度至中度的智能不足，無明顯精神病態，對現實的認知無特定異常。

但已有多次受性侵之過去史（包括兄長及其酒友…等），個案因智能不足及人格軟弱，易受威脅而屈服。

依臨床醫理推斷，個案於卷載受害期間，其智能雖有辨識並表達自身意願之能力，但其依辨識而行為或保護自己的能力明顯不足，會因此易屈服於他人」等語。

倘若無訛，上訴人辯稱Ａ女當時並未達於不知或不能抗拒之程度等語，是否全然不足以採納？原判決未詳為指駁，自有理由不備之違法。

（二）、被害人所述被害之經過及告訴人之告訴事實，須無瑕疵可指，而就其他方面之調查復與事實相符，始足據為判決之基礎。

原判決認上訴人於九十八年四月二十七日有對Ａ女為乘機性交之犯行，係以Ａ女之指述為主要論據。

惟Ａ女就其事發經過，於第一審時係證稱：（你喜歡看Ａ片嗎？）喜歡。

無聊時想看一下。

（二十六、二十七日回上訴人住處後有無看Ａ片？）有，是我去播放的。

…（二十七日是否也在客廳看Ａ片？）是，沒有在房間看。

…二十七日是在房間發生性行為的，是看完Ａ片才發生性行為的。

（你們發生性行為之前有無親密的撫摸行為？）有互相撫摸，伊應該有撫摸上訴人的性器官。

（二十七日為何會在房間與上訴人發生性行為？）我自己走上去的。

（走進房間時你知道上訴人要跟你發生性行為嗎？）知道。

（進房間時上訴人有拉你嗎？）他沒有拉我，也沒有講什麼。

（為何你要去他的房間？）我也不知道，忘記了（四月二十六、二十七日上訴人與你發生性行為前，有無打你、罵你或講話使你害怕或說要給你錢？）沒有等語（見一審卷第八五至八六、八九頁）。

如屬無訛，Ａ女非但所言前後矛盾，且其係於看完Ａ片後自行上樓至上訴人房間，彼等並互相撫摸，Ａ女且主動撫摸上訴人的性器官，則其指述上訴人性侵害乙節，難謂無瑕疵可指。

何況，據Ａ女就醫採證之○○○○社團法人○○醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，固載Ａ女受有外陰輕微擦傷、左乳房輕微瘀傷等傷勢（附於偵卷末頁資料袋內），惟Ａ女於第一審審理時初證稱：（驗傷時）伊身上沒有擦傷等語，經提示驗傷診斷書後，Ａ女始證稱：可能是性行為之後摩擦才會這樣（見一審卷第八三頁反面），是Ａ女所受上開輕微傷勢應非上訴人對其施以強制手段所致。

二相對照，能否謂已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信Ａ女陳述遭性侵乙情為真實之程度？即非無疑。

原審並未進一步調查，為必要之論斷及說明，遽採為論處上訴人犯罪之基礎，尚嫌速斷，難謂無調查職責未盡及理由欠備之違誤。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人有罪部分有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 六 月 六 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 王 聰 明
法官 林 瑞 斌
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 六 月 七 日
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