最高法院刑事-TPSM,101,台上,2833,20120607

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二八三三號
上 訴 人 邱○○
選任辯護人 李建暲律師
上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一００年十二月二十九日第二審判決（一００年度上訴字第三三一八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一００年度偵字第九四四八、九六二三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決就原判決事實欄一（以下僅記載事實欄序列）部分，撤銷第一審關於原判決附表一編號１至４（以下僅記載附表及編號序列）部分之科刑判決，改判就附表一編號１、２部分及附表一編號３、４部分，分別依想像競合犯之例，從一重論處上訴人邱○○拍攝未滿十八歲之人為猥褻行為之電子訊號罪刑（均係接續以一行為觸犯兒童及少年性交易防制條例第二十七條第一項之拍攝未滿十八歲之人為猥褻行為之電子訊號罪、成年人故意對少年犯刑法第三百十五條之一第二款之無故以電磁紀錄竊錄他人身體隱私部位罪。

各處有期徒刑一年）；

另維持第一審關於附表一編號５部分，依想像競合犯之例，從一重論處上訴人拍攝未滿十八歲之人為猥褻行為之電子訊號罪刑（係以一行為觸犯兒童及少年性交易防制條例第二十七條第一項之拍攝未滿十八歲之人為猥褻行為之電子訊號罪、成年人故意對少年犯刑法第三百十五條之一第二款之無故以電磁紀錄竊錄他人身體隱私部位罪。

處有期徒刑七月）、關於附表一編號６部分，依想像競合犯之例，從一重論處上訴人拍攝未滿十八歲之人為性交及猥褻行為之電子訊號罪刑（係以一行為觸犯兒童及少年性交易防制條例第二十七條第一項之拍攝未滿十八歲之人為性交及猥褻行為之電子訊號罪、成年人故意對少年犯刑法第三百十五條之一第二款之無故以電磁紀錄竊錄他人非公開活動罪。

處有期徒刑八月），以及關於附表一編號７部分，依想像競合犯之例，從一重論處上訴人拍攝未滿十八歲之人為性交行為之電子訊號罪刑（係以一行為觸犯兒童及少年性交易防制條例第二十七條第一項之拍攝未滿十八歲之人為性交行為之電子訊號罪、成年人故意對少年犯刑法第三百十五條之一第二款之無故以電磁紀錄竊錄他人非公開活動罪。

處有期徒刑八月）之判決，駁回上訴人就附表一編號５、６、７部分在第二審之上訴。

已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人有事實欄一所載接續為附表一編號１、２之拍攝當時未滿十八歲之Ａ女（民國八十二年出生；

真實姓名詳卷）為猥褻行為之電子訊號；

接續為附表一編號３、４之拍攝當時未滿十八歲之Ａ女為猥褻行為之電子訊號；

為附表一編號５之拍攝當時未滿十八歲之Ａ女為猥褻行為之電子訊號；

為附表一編號６之拍攝當時未滿十八歲之Ａ女為性交及猥褻行為之電子訊號；

以及為附表一編號７之拍攝當時未滿十八歲之Ａ女為性交行為之電子訊號等五次犯行之論斷理由（見原判決正本第四頁）。

經核原判決關於事實欄一部分，其採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

從形式上觀察，原判決關於事實欄一部分並無違背法令之情形（至原判決關於事實欄

二、三之成年人故意對少年犯恐嚇危害安全二罪部分，未據上訴人提起第三審上訴而確定）。

上訴人之上訴意旨雖以：上訴人於原審僅自白拍攝Ａ女之裸照三次，Ａ女於第一審亦證稱「彼無法辨別上訴人之拍攝時間及拍攝次數」，則應按拍攝地點（即Ａ女家、上訴人家及○○醫院）認定上訴人關於事實欄一部分之罪數云云，指摘原判決有證據上理由矛盾之違法等語。

然依原判決理由欄四㈡之說明，原判決係依偵查卷附之拍攝資料，認附表一編號１、２部分及附表一編號３、４部分之各該拍攝時間緊接、地點相同，應認各係接續犯；

至附表一編號５、６、７部分，拍攝時間分別為九十九年十二月十一日、同年月二十日、同年月二十六日，三者時間已有相當距離，應認係獨立之數行為等旨（見原判決正本第七頁至第八頁）；

核與卷內資料相符。

且衡諸一般社會大眾之認知，於不同時間，在同一地點拍攝多次之情形，應依拍攝時間之不同而論斷拍攝之次數較符常理。

是原判決關於事實欄一部分之犯罪次數之認定，並無違經驗法則及論理法則，自不得率指為違法。

上訴人之上訴意旨所指云云，無非執其個人之主觀意見，對於原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執；

並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於事實欄一部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 六 月 七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 林 秀 夫
法官 蔡 國 在
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 六 月 十一 日
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