最高法院刑事-TPSM,101,台上,3385,20120705

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三三八五號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 吳 孟 德
選任辯護人 李 宏 文 律師
被 告 張 志 榮
選任辯護人 邱 琦 瑛 律師
上 訴 人
即 被 告 陳 建 廷
被 告 鍾 善 藤
木川良二
上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年三月九日第二審更審判決（九十九年度矚上重更㈠字第二號，起訴及追加起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第二五七八○、二六三四五、二六四六六號，九十五年度偵字第一四○八四、二五二九八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由本件檢察官以被告吳孟德、鍾善藤涉犯刑法第三百四十二條第一項背信罪嫌，提起公訴。

嗣於第一審法院審理中主張吳孟德、鍾善藤所為，係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之直接圖利罪嫌，並以吳孟德、鍾善藤另涉有同條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪嫌（吳孟德並牽連犯刑法第三百十八條洩漏公務知悉之工商秘密罪嫌），移送併辦。

檢察官於原審仍就此項罪名為爭執，復以原判決未論處吳孟德、鍾善藤違背職務收受賄賂等罪刑為不當，提起上訴，自不受刑事訴訟法第三百七十六條第五款不得上訴於第三審法院之限制，合先敘明。

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於吳孟德、鍾善藤、陳建廷、張志榮、木川良二部分之判決，改判論處吳孟德背信罪刑暨予減刑、陳建廷犯商業會計法第七十一條第一款之記入不實罪刑暨予減刑，並改判諭知鍾善藤、張志榮、木川良二無罪。

已綜合全部卷證資料，詳加審酌判斷。

從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。

再查：㈠民間參與公共建設制度，係利用特許權競標方式，將公共建設交由民間機構興建、營運，以取代政府之傳統管制制度，彌補政府財政、人力、管理及效率之不足。

現行獎勵民間參與交通建設條例（下稱獎參條例）所形塑之民間參與模式BOT（Build,Operate and Transfer ），依獎參條例第六條及促進民間參與公共建設法（下稱促參法）第八條第一項第一款、第十一條等規定，交通建設不論由政府規劃或民間規劃，民間機構均係依法律取得特許權，在政府監督、管理及擔保下，以自己名義，利用自有之資金、專業技術及經營理念，從事興建、營運等履行投資契約（特許權契約）之行為，乃交通建設之開創者與執行者，並非政府委託或移轉其興建及營運權之結果。

鑑於民間機構參與交通建設，其內部財務報酬往往不足，為提高民間投資誘因，達到獎勵投資目的，獎參條例第二十五條第一項、政府對民間機構參與交通建設補貼利息或投資部分建設辦法（下稱政府補貼或投資辦法）第九條明定關於非自償部分，由政府補貼其所需貸款利息，或投資其建設之一部。

則政府投資非自償部分之交通建設，既係基於獎勵投資之目的，如由民間機構併同興建時，仍屬原投資契約之特許權範圍，無從予以單獨割裂，遽認非自償部分係政府委託興建。

從而民間機構為實現交通建設之興建、營運所需之採購行為，乃居於私人地位之私經濟活動，而非受託從事公共事務，並無行政機關依法行政原則之適用，自亦不生採購公正性、客觀性及信賴性之保護問題。

此觀促參法第四十八條規定「依本法核准民間機構興建、營運之公共建設，不適用政府採購法之規定。」

益臻明瞭。

故民間機構因履行投資契約，其承辦採購事務之人員即非刑法第十條第二項第一款後段或第二款所定之公務員。

又因民間參與交通建設涉及公共利益，為確保興建營運計畫之執行，獎參條例第四十三條規定民間機構於興建或營運期間，如有施工進度嚴重落後、工程品管重大違失、經營不善或其他重大情事發生時，主管機關應採取適當措施，要求定期改善、中止或停止興建或營運之一部或全部，甚至強制接管。

此為政府對民間機構履約行為之監督、管理機制，尚不得執為民間機構受託執行公共事務之論據。

原判決以高雄市政府於民國八十八年二月一日依據獎參條例公告「徵求民間參與高雄都會區大眾捷運系統紅、橘線路網建設案」，採BOT 模式辦理招商，經甄選結果，由「高雄捷運股份有限公司籌備處」取得優先議約權。

該籌備處於八十九年底完成「高雄捷運股份有限公司」（下稱高雄捷運公司）設立登記，並於九十年一月十二日與高雄市政府簽訂「高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網建設案興建營運合約」（下稱興建營運合約），興建及營運特許期間至一二六年十月底為止，共三十六年。

而依興建營運合約第8.1.7 條規定：「乙方（高雄捷運公司）於本計畫第二階段所提出之『徵求民間參與高雄都會區大眾捷運系統紅橘線路網建設案』報價書中要求『政府投資額度』項目金額減去新台幣（下同）六百億元之差額，乙方同意以本合約工程經費表中至少與該差額等值之『工程項目』（成本中心）依本合約第8.1.8條之方式執行」。

第8.1.8條規定：「乙方應配合評決小組依本合約附件C1.2之規定，自行辦理興建階段公開之招標作業。

評決小組成員共五至七人由雙方共同組成，其中甲方（高雄市政府）指定之成員應超過半數。」

亦即政府投資額度一千零四十七億七千萬元減去六百億元之差額即四百四十七億七千萬元部分之工程，由高雄捷運公司自行辦理，並採行公開之招標作業方式（即CR5,CR6,CR7,CO2,CO3,CO4 區段標部分，下稱「公開六標」），此為「高雄都會區大眾捷運系統紅、橘線路網建設案」政府投資之非自償部分。

高雄捷運公司既經高雄市政府依甄選程序，取得本件捷運工程之興建營運特許權，其中「公開六標」非自償部分，依興建營運合約第8.1.8 條約定，應由高雄捷運公司「自行辦理」，仍屬興建營運合約之一部，並非高雄市政府依法委託。

至「公開六標」雖應公開招標，但無政府採購法之適用，其目的在於使高雄捷運公司股東以外之廠商亦有參與投標之機會。

且評決小組之職權為審定招標文件、招標公告、評決開標結果及決標等事項，決標結果尚須高雄捷運公司董事會通過，自非受託執行公權力或公共事務。

高雄市政府指定前高雄市捷運局局長周禮良、前高雄市政府工務局局長吳孟德、前交通部主任秘書鍾善藤，高雄捷運公司指定前副董事長陳敏賢、前總經理賴獻玉為評決小組委員（周禮良、賴獻玉業經判決無罪確定，陳敏賢因死亡經判決不受理確定），係依據興建營運合約之約定，而非依組織法或行政法之授權，並須高雄捷運公司同意，始與該公司發生民事委任關係，行使評決小組之職權。

準此，評決小組委員即非刑法第十條第二項第二款所定之「委託公務員」。

又吳孟德、鍾善藤雖分別擔任高雄市政府工務局長、交通部主任秘書，但於行使評決小組職權時，或已離職或已退休，尤非「身分公務員」。

因認吳孟德、鍾善藤均不該當於貪污治罪條例第六條第一項第四款之直接圖利罪、同條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪之犯罪主體。

張志榮、陳建廷亦不成立違背職務收受賄賂罪之共同正犯，且與木川良二均不成立同條例第十一條第四項、第一項（行為時同條例第十一條第三項、第一項）之共同行賄罪。

理由內已逐一剖析，詳加論列。

檢察官上訴意旨仍執陳詞，再事爭執，並稱政府投資之非自償部分，因金額龐大，除牽涉施政績效外，更關係公眾運輸之便利與安全，如由民間機構興建時，衡情應無任其自行招標之理。

且促參法施行細則明定政府就「公權力之監督」部分，應有一定作為，非僅簽訂契約即可。

行政院公共工程委員會雖函釋非自償部分「不適用政府採購法之規定」，但是否適用政府採購法，與公務員身分之認定無關。

又依興建營運合約附件Ｃ之規定，評決小組應遵守相關法令，當亦包括獎參條例、促參法等規定在內，何況評決小組可要求高雄市捷運工程局為必要之幕僚作業，亦含有「公權力之移轉」之性質。

而吳孟德、鍾善藤係高雄市政府指定之人員，並非高雄捷運公司董事會決定，可知評決小組係依據獎參條例、政府補貼或投資辦法、興建營運合約等法令授權組成。

關於「公開六標」選定六個區段公開招標之原因及決策過程為何，何以有評決小組之任務編制，是否為高雄市政府決定設立，何以高雄市政府指定之人員必須超過半數，攸關評決小組成員是否受託執行公共事務，原判決均未說明，理由尚嫌不備；

又認吳孟德、鍾善藤具有共犯關係，卻僅論處吳孟德背信罪刑，顯相矛盾等語。

對於原判決已審酌論斷之事項，任持己見指摘，難謂符合第三審上訴之法定要件。

㈡原判決認日商華大成營造工程股份有限公司（下稱華大成公司，木川良二為副總經理兼台北支店部長、高雄營業所所長）標得「公開六標」CR5 區段標後，依約支付一億二千八百萬元佣金予日安營造股份有限公司（下稱日安營造公司），陳建廷係日安營造公司協理，為商業負責人，於取得第一筆佣金六千四百萬元後，即指示不知情之會計方勻玲以工程技術顧問費或增資名義，將其中三千六百萬元轉帳至雅興國際有限公司及啟昇昌實業有限公司帳戶內。

並指示方勻玲以長翰有限公司、勤鼎有限公司名義出帳，再予提領，以明知為不實之事項，而記入帳冊等情。

已綜合陳建廷之自白，證人陳田仁、方勻玲等人之證言，參酌匯款申請書代收入傳票及取款憑條等卷證資料，詳加審酌判斷，足資為適用法律之依據。

復以陳建廷係基於可共同承攬施作高雄捷運工程之利益，利用日安營造公司與華大成公司間之契約夾帶佣金條款（工程備標款及顧問諮詢業務費），再由陳建廷經手佣金，該佣金在交付張志榮轉交吳孟德、鍾善藤之前，並非吳孟德、鍾善藤犯罪所得，與洗錢防制法第二條之構成要件有間。

公訴人認陳建廷涉有行為時洗錢防制法第九條第一項之洗錢罪嫌，不無誤會。

因公訴意旨認此部分與科刑部分有方法結果之牽連關係，為裁判上之一罪，故不另為無罪之諭知。

併加敘明。

檢察官上訴意旨僅泛稱本件追加起訴之事實，係陳建廷涉有違背職務收受賄賂罪嫌，而陳建廷既已收受款項，即有犯罪所得，原判決就此未予說明且所載理由亦有矛盾云云。

陳建廷上訴意旨謂原判決所憑之各項證據，不能作為其自白之補強證據，卷內亦無相關會計憑證或帳冊報表可證，原判決未詳細查明，顯有違誤云云。

對於原審採證認事職權行使，暨原判決已調查說明之事項，砌詞爭執，均非適法之第三審上訴理由。

檢察官及陳建廷上訴意旨指摘之各節，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其等上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 七 月 五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 何 菁 莪
法官 施 俊 堯
法官 洪 曉 能
法官 陳 東 誥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 六 日
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