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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三三九三號
上 訴 人 徐茂寅
選任辯護人 廖志堯律師
上 訴 人 李坤龍
選任辯護人 羅豐胤律師
蘇靜怡律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年三月二十七日第二審判決（一○○年度上訴字第二四八六號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十九年度偵字第二九四二、三○七八至三○八四、三一三六、三二七九、三四三三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、徐茂寅販賣第三級毒品與李坤龍部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於上訴人徐茂寅所犯如原判決附表一之一編號二所示販賣第三級毒品部分之不當判決，改判仍論處其販賣第三級毒品罪刑，及維持第一審論處徐茂寅、上訴人李坤龍販賣第三級毒品（徐茂寅為八罪、李坤龍為二罪）、李坤龍明知為偽藥而轉讓各罪刑之判決，駁回彼等此部分在第二審之上訴。
已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。
並對如何認定：徐茂寅於警詢、偵查中僅承認有轉讓供給第三級毒品愷他命予李健誌、黃信達、林曉翊等人施用，但否認有販賣愷他命予任何人，嗣雖於審理中坦認全部販賣愷他命之犯行，然既未於偵查中自白有此等部分販賣愷他命之行為，而與毒品危害防制條例第十七條第二項規定之要件顯不相合，自不得援引該條文規定減輕其刑；
證人賴惠菁於警詢、偵查時之證詞，有證據能力；
李坤龍係販賣愷他命予賴惠菁，且藉此獲利；
李坤龍辯稱僅幫助賴惠菁向他人購買第三級毒品愷他命，並無任何獲利，並非販賣云云，係不可採信；
均已依據卷內資料予以指駁與說明。
從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。
查原判決並非單依賴惠菁之證詞，而為不利李坤龍之認定，其理由敘明尚參酌李坤龍坦承在民國九十九年五月三十日、同年六月二十七日，各交付價值新台幣（下同）五百元之愷他命一包予賴惠菁，第一次有收價款五百元，第二次未收取等語，所為論斷既有所憑，亦無欠缺補強證據及理由不備之違法情形。
至於賴惠菁雖於第一審證稱：「（李坤龍幫妳調愷他命有無賺錢？）沒有」，然賴惠菁係接續稱：「（妳如何知道李坤龍沒有賺錢？）因為之前私底下我心情不好的時候，李坤龍都會陪我聊天」（見第一審卷第六五、六六頁），則賴惠菁之所知，係源自於李坤龍，而與李坤龍之辯解無異，原判決既已論述李坤龍辯稱代購無獲利云云，不可採信之理由，雖就此未予說明，然顯於判決無影響，尚難執為適法上訴第三審之理由。
再李坤龍及其選任辯護人於原審之審判期日，經審判長提示共同被告徐茂寅、徐介文、葉俊松於偵查、第一審時之陳述與證詞，並告以要旨後，均稱沒有意見，則李坤龍上訴意旨指摘原判決援引徐茂寅、徐介文、葉俊松之陳述與證詞，違反直接審理云云，與卷證不符，尚有誤會。
另按刑之量定係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，而科刑時茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，或違背公平正義情形，即不得遽指為違法。
原判決已說明經斟酌刑法第五十七條規定之情形為基礎，而對徐茂寅、李坤龍為刑之量定，並無逾法定刑度及違背公平正義情事，自無違法可言。
又徐茂寅上訴意旨謂原判決維持第一審諭知徐茂寅被訴販賣愷他命予劉俊宏部分無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。
其理由謂：「公訴人在原審當庭更正已起訴犯罪事實為九十九年七月十二日云云，就起訴之範圍而言自有疑義，是本院認為上開更正於法不合，仍針對起訴書所載之犯罪事實予以裁判」，於法有違誤云云，係為自己之不利益而提起上訴，顯與被告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違，亦非合法。
上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事及其他自由裁量之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。
彼等此部分上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
二、徐茂寅明知為偽藥而轉讓部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。
徐茂寅因明知為偽藥而轉讓（二罪）部分，不服原審判決，於一○一年四月六日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 七 月 五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 東 誥
法官 何 菁 莪
法官 洪 曉 能
法官 施 俊 堯
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 六 日
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