最高法院刑事-TPSM,101,台上,3416,20120705

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三四一六號
上 訴 人 吳思達
蘇郁勤
上 一 人
選任辯護人 吳玲華律師
上列上訴人等因違反通訊保障及監察法案件，不服台灣高等法院中華民國一００年十月二十七日第二審判決（一００年度上訴字第一二０三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十九年度調偵字第九六、九七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人吳思達上訴意旨略稱：㈠、通訊保障及監察法之立法原意在於對抗國家之違法監聽，是該法第二十四條第一項所規範之行為主體應為公務員，故私人間之違法監聽，僅該當於刑法第三百十五條之一之罪，原判決依該法第二十四條第一項規定，論處罪刑，自有適用法則不當之違誤。

㈡、吳思達並未以從事徵信為業，其向黃維林所收取之新台幣（下同）十二萬五千元係成本費用，純係幫忙黃維林，而對照黃維林之妻即告訴人李玟萱曾花費百萬元僱用徵信社，在黃維林之認知，吳思達上開收費應屬合理；

又吳思達雖曾告訴黃維林若要加裝針孔攝影機，可能需加價至三十萬元，但黃維林亦表示不會讓吳思達藉機胡亂收費，嗣雙方並未對加價有何合意，黃維林實際上亦未交付三十萬元。

原判決未詳加查證，遽認吳思達主觀上有營利意圖，亦有調查未盡之違法。

㈢、通訊監察及保障法第二十四條第一項之罪，應係告訴乃論之罪，本件告訴人李玟萱業已撤回告訴，既已無告訴，自不成罪。

原判決理由欄說明吳思達所犯該法第二十四條第三項、第一項之罪，與刑法第三百十五條之一第二款及電信法第五十六條之一第一項之罪間有想像競合關係，而就刑法第三百十五條之一第二款及電信法第五十六條之一第一項之罪部分，不另為不受理之諭知等由，亦有違誤等語。

上訴人蘇郁勤上訴意旨略稱：㈠、蘇郁勤於民國九十八年九月二十四日當天僅係搭乘吳思達之便車至國泰醫院看病，途中順便幫吳思達將錄音帶轉交予黃維林，蘇郁勤並未參與竊錄工作，亦未從事收取或更換錄音帶等違法監察他人通訊之行為，且事前亦不知悉所交付之錄音帶係非法竊錄所得；

而卷附蘇郁勤與吳思達之通聯內容，僅能證明蘇郁勤有依吳思達之託而交付錄音帶予黃維林，無從推論蘇郁勤於交付錄音帶前，已知該內容係違法監聽他人之通訊所得，更無從推論蘇郁勤與吳思達有基於共同營利意圖，而無故交付錄音帶之犯意聯絡。

原判決就上開有利蘇郁勤之證據，未予採納，並未說明理由，自有理由不備之違誤。

㈡、觀諸吳思達於偵查中之證詞，可知蘇郁勤自始未從中取得任何利益；

至於蘇郁勤交付二千元予吳思達後，雖向吳思達借用該二千元看病，惟此係基於民事借貸之法律關係，且事後亦已返還一千元，吳思達並未給予任何好處。

原判決單憑蘇郁勤代為轉交錄音帶一次及代收二千元之行為，率爾認定與吳思達有共同意圖營利之犯意聯絡，而未詳究吳思達借予蘇郁勤之金錢有無獲得清償，亦有審理未盡之違法。

㈢、原審審判長於一００年十月六日審判程序中，並未告知蘇郁勤涉犯通訊保障及監察法第二十五條第一項、第二項之罪，而同年月十三日之審判程序筆錄雖記載：審判長告知被告犯罪之嫌疑及所犯罪名，為通訊保障及監察法第二十四條第三項及第二十五條第二項之罪等情，惟蘇郁勤於該次審判期日並未到庭，故未能得知所犯罪名，致無法充分行使防禦權，原審逕行終結審理程序並定期宣判，其訴訟程序之進行顯已違背法令且於判決結果有影響，自有違誤等語。

惟查證據取捨及證明力之判斷，以及事實有無之認定，係事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。

本件原判決認定吳思達、蘇郁勤有其事實欄所載犯行，係依憑吳思達坦承：伊有受黃維林之託，為蒐集李玟萱之外遇資料，乃竊錄李玟萱之電話通信內容之供詞，蘇郁勤坦承：九十八年九月二十四日，吳思達有委託伊交付三捲錄音帶給黃維林，實際上係交二捲，伊向黃維林收取二千元後有轉交給吳思達之供詞，證人黃維林於偵查、第一審與原審之證詞，證人曾文達、黃幸煌於偵查中之證詞，以及卷附通訊監察譯文（含通話內容及簡訊）、扣押物品目錄表，暨扣案如原判決附表一所示之錄音帶、竊聽設備、錄音機、空白錄音帶、電池等證據資料，予以綜合判斷，認吳思達、蘇郁勤犯行堪以認定。

並指駁、說明吳思達、蘇郁勤否認犯罪，吳思達辯稱：伊非以從事徵信為業，伊向黃維林所收取之十二萬五千元是成本費用，純粹只是幫忙，而無營利意圖云云，蘇郁勤辯稱：伊幫吳思達轉交錄音帶並未得利，亦不知是竊錄之錄音帶云云，均係卸責飾詞，並無足取；

吳思達、蘇郁勤所為本件行為，其二人主觀上應有營利之意圖等由甚詳。

又以吳思達所為，係犯通訊保障及監察法第二十四條第三項、第一項之意圖營利違法監察他人通訊罪，蘇郁勤所為，係犯同法第二十五條第二項、第一項之意圖營利，明知為違法通訊監察之資料而無故交付罪，先依刑法第四十七條第一項規定加重其二人之刑，再依刑法第五十九條規定酌減其二人刑責後，各量處其刑（吳思達處有期徒刑八月，蘇郁勤處有期徒刑四月）。

已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。

上訴意旨雖指摘原判決違法，然按：㈠、通訊保障及監察法第二十四條第一項規定：「違法監察他人通訊者，處五年以下有期徒刑」，其犯罪行為主體並未規定限於公務員；

參酌同條第二項所規範之對象，為執行或協助執行通訊監察之公務員或從業人員，第三項則為前二項營利犯罪之行為人，足見其第一項之處罰對象應係針對一般人民；

況若認同條第一項之犯罪主體亦以公務員為限，則與同條第二項所規定之犯罪主體雷同，其第一項規定豈非成為具文；

又同法第三十條復規定同法第二十四條第一項之罪，須告訴乃論，茍同法第二十四條第一項之犯罪主體限於公務員，則公務員違法監察他人通訊，不僅侵犯被害人之隱私權，更違背公務員之忠實義務，有辱官箴，實不宜規定為告訴乃論之罪，足見同法第二十四條第一項之罪所規範之行為人，應為一般人民。

吳思達上訴意旨指摘本件私人間之違法監察，應係犯刑法第三百十五條之一之罪，原判決顯有適用法則不當之違誤，自非合法上訴第三審之理由。

㈡、本件檢察官於起訴書之犯罪事實欄已載明「……蘇郁勤前往上址，收取竊聽錄音帶（按此部分經原審審理結果，認不能證明蘇郁勤有此部分行為，而不另為無罪之諭知）後，送交黃維林……」等情，並於證據並所犯法條欄說明「……蘇郁勤將違法監聽所得之竊聽錄音帶交予黃維林，所涉通訊保障及監察法第二十五條第二項……係通訊保障及監察法第二十四條第三項……犯行之階段行為，不另論罪……」等由，可見蘇郁勤將吳思達違法監察他人通訊所得之錄音帶交付予黃維林之行為，已在檢察官起訴之範圍內；

且第一審審判長於一００年二月十四日之審判期日，亦明確告知「被告二人（即吳思達、蘇郁勤）另就通訊保障及監察法第二十五條第一項、第二項一併防禦權利……」等語，有該日審判筆錄在卷可查。

是蘇郁勤所為，是否涉犯通訊保障及監察法第二十五條第二項之罪，自始即在檢察官起訴及法院審理之範圍內，蘇郁勤並無未能得知罪名而無法充分行使防禦權之情形。

雖蘇郁勤於原審一００年十月十三日審判期日因無故不到庭，而未能再次聽聞審判長告知「……其犯罪嫌疑及所犯罪名為通訊保障及監察法……第二十五條第二項……」等語，亦無礙於其防禦權之行使，而於判決結果不生影響，自不得執此枝節為合法上訴第三審之理由。

㈢、本件吳思達係犯通訊保障及監察法第二十四條第三項、第一項之罪，依同法第三十條規定，非屬告訴乃論之罪，縱李玟萱撤回其告訴，法院仍應予實體審判。

原判決以公訴意旨雖認吳思達被訴本件犯行，除犯上開罪名外，同時另犯刑法第三百十五條之一第二款之罪、電信法第五十六條之一第一項之罪，然李玟萱就吳思達所犯刑法第三百十五條之一第二款、電信法第五十六條之一第一項之告訴乃論之罪部分，業已具狀撤回告訴，惟因公訴意旨認吳思達所犯此二罪與認定有罪之違反通訊保障及監察法第二十四條第三項、第一項之罪，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰就此二罪部分不另為不受理之諭知等情，核無違誤，亦無吳思達上訴意旨所指摘之違法情形。

㈣、其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑卷證資料所採證認事職權之適法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 七 月 五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 葉 麗 霞
法官 蔡 名 曜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十一 日
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