最高法院刑事-TPSM,101,台上,3427,20120705

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三四二七號
上 訴 人 翁克瑋
選任辯護人 邱正明律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年三月二十七日第二審判決（一○○年度上訴字第二二四七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度少連偵字第一三三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人翁克瑋上訴意旨略稱：上訴人並未著手兜售第三級毒品愷他命，原判決認定上訴人著手兜售愷他命，係屬有誤。

又上訴人將愷他命交少年孟○○（民國八十五年生，名字年籍資料詳卷，業經裁定交付保護管束確定）後，孟○○亦未著手兜售，而於返回其住處時即遭警查獲，則上訴人所為應僅構成意圖販賣而持有第三級毒品罪，原判決論處上訴人販賣第三級毒品罪，於法有違等語。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人與少年孟○○共同基於販賣第三級毒品愷他命營利之犯意，推由上訴人於九十九年七月中旬某日，在桃園縣中壢市○○路上之「世紀廣場KTV」 ，以新台幣（下同）二千八百元之價格，向某不詳姓名成年男子販入愷他命十包（驗餘淨重合計6.8843公克）伺機販賣，並於九十九年七月十九日晚上九時許，在桃園縣中壢市中原大學大門附近某處，將上開愷他命交由孟○○對外兜售販賣，預計以每包四百元售出，孟○○隨即於同日晚上十時二十分許，在桃園縣中壢市○○路住處前為警查獲，並經警查扣得前揭愷他命，復依孟○○之供述查悉上情等情。

因而撤銷第一審判決，並變更檢察官所引應適用之法條，改判論處上訴人共同販賣第三級毒品（依兒童及少年福利法第七十條第一項前段〈已修正公布名稱為兒童及少年福利與權益保障法，並移列於該法修正公布後第一百十二條第一項前段〉規定加重其刑，及依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條規定遞減輕其刑）罪刑，已依據卷內資料，說明上訴人於事實審法院自白各情，如何與事實相符，其所憑之證據及認定之理由。

所為論斷，俱有卷證資料可憑。

且查：㈠、原判決已說明販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為構成要件，祇須意圖營利而販入或售出，其犯罪即屬完成。

上訴人前揭犯行，係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪等情明確（見原判決第四頁第十九至二十五行），即上訴人、孟○○有無著手兜售愷他命，於上訴人共同販賣第三級毒品罪名之認定，並無影響。

上訴意旨指稱上訴人、孟○○並未著手兜售愷他命，上訴人本件所為應論以意圖販賣而持有第三級毒品罪云云。

係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。

㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不能任意指為違法而執為上訴第三審之理由。

原判決認定上訴人有前揭共同販賣愷他命犯行，已說明其所憑之證據及理由等情甚詳，係屬原審採證認事職權之合法行使。

上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 七 月 五 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十三 日
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