最高法院刑事-TPSM,101,台上,3479,20120705

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三四七九號
上 訴 人 洪崇勳
選任辯護人 莊進祥律師
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年四月二十四日第二審判決（一○一年度侵上訴字第一六、一七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第二九九九號，追加起訴案號：同署一○○年度偵字第九二七九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人洪崇勳有其事實欄一之㈠、㈡即附表編號１至編號１２所載對於未滿十四歲之甲女、乙女及丙女（以上三位少女之姓名年籍資料均詳卷）分別為強制猥褻各四次犯行，因而維持第一審論上訴人以對於未滿十四歲之女子犯強制猥褻共十二罪，其中如原判決附表編號１、２、４、５、６、７、８、９所示八罪，每罪各處有期徒刑三年八月；

另如原判決附表編號３、１０、１１、１２所示四罪，每罪各處有期徒刑四年；

並合併定其應執行之刑為有期徒刑二十年之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由；

對於上訴人所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按（上訴人被訴涉犯另外二次加重強制猥褻罪嫌部分業經第一審判決無罪，並經原審判決駁回檢察官之上訴確定）。

上訴人上訴意旨略以：伊雖坦承有對甲女、乙女及丙女為猥褻之行為，但並未以強暴、脅迫或其他違反意願之方法為之。

原審未予詳查，遽論以刑法第二百二十四條之一之加重強制猥褻罪，自屬不當。

又乙女於警詢時陳稱：其撫摸上訴人之生殖器時，上訴人之生殖器「軟軟的」等語。

可見伊並未因乙女之行為而感覺興奮或滿足性慾；

則伊所為能否構成猥褻行為，猶有疑義。

原判決對此未予審酌及說明，遽為不利於伊之認定，殊有未合。

再伊係於四個不同日期，每次均在同一地點同時對甲女、乙女及丙女為猥褻之行為。

而伊於同一日對上述三位少女所為之猥褻行為，應成立接續犯一罪。

從而，伊僅有四次「接續猥褻」之犯行，應僅成立四罪。

原判決認定伊共有十二次可獨立成罪之猥褻行為，而論以十二罪，顯有違誤。

此外，伊犯後坦承犯行，態度良好，甲女、乙女部分已成立民事賠償和解；

且伊於原審審理時已攜帶現金到庭欲與丙女之父和解，但因遭丙女之父拒絕，始未達成和解。

原審未斟酌上情從輕量刑，遽處有期徒刑二十年之重刑，亦有未洽云云。

惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

原判決依憑甲女於警詢時證稱：伊於案發當時有用力將雙腳夾住，但上訴人仍用力撥開伊雙腳等語。

乙女於警詢時陳稱：伊當時亦稍為將雙腳合起來等語。

丙女於警詢時亦陳稱：伊當時有向上訴人表示不讓其摸，但上訴人仍強拉伊過去，並撫摸伊身體等語，認定上訴人對上述三位被害少女所為之猥褻行為，顯然違背其等之意願。

而上訴人對該三位被害少女所實行之強制猥褻手段，雖尚未達強暴、脅迫之激烈程度。

然上訴人以其成年男性之優勢體型及力氣，暨上訴人當時係該三位被害少女之「繪畫老師」之優勢地位，顯然足以壓制該三位被害少女之性自主決定意思，因認上訴人係以刑法第二百二十四條所稱「其他違反其意願之方法」，對於本件三位被害少女為猥褻之行為得逞，因而論以同法第二百二十四條之一加重強制猥褻罪，已詳述其理由（見原判決第八頁第九行至第九頁第十一行），核其論斷與經驗、論理法則無違。

上訴意旨空言主張其並未以強暴、脅迫或其他違反意願之方法，對上述被害少女為猥褻之行為，而指摘原判決不當，自非適法之第三審上訴理由。

又上訴意旨雖以乙女撫摸其生殖器時，其生殖器係「軟軟的」，可見其並未因乙女之行為而感覺興奮或滿足性慾，而謂其所為非屬「猥褻行為」云云。

然一般男性之陰莖，因屬海棉體結構而呈柔軟狀態，但若受外力撫摸而引起性慾時，則會因海棉體組織充血而逐漸勃起。

故乙女於撫摸上訴人陰莖之初，上訴人之陰莖因尚未完全勃起而呈柔軟狀態，自屬當然，尚難因此即謂上訴人並未因乙女之行為而感覺興奮或滿足性慾。

況上訴人若不能因此而滿足性慾，則其又何須要求乙女撫摸其生殖器？是上訴意旨執此主張其所為非屬猥褻行為，亦非合法之第三審上訴理由。

再上訴人於原審雖謂其係於不同之四日，每日一次均在同一地點同時對甲女、乙女及丙女為猥褻之行為，每次均應成立接續犯一罪，故伊僅有四次「接續猥褻」犯行，應僅成立四罪云云。

惟原判決已說明：上訴人先後於四個不同日期，在同一地點分別對甲女、乙女、丙女為強制猥褻行為，其係基於對不同被害人為猥褻行為之各別犯意而為，且其所侵害之法益不同，而其各個猥褻行為均可單獨成罪，故不能成立接續犯或想像競合犯一罪，因認上訴人分別對甲女、乙女、丙女所為加重強制猥褻各四次犯行，合計十二罪，應予分論併罰等情綦詳（見原判決第十三頁第七至十五行）。

上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己意指摘原判決不當，殊非適法之第三審上訴理由。

此外，刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘其所處之刑係以行為人之責任為基礎，又未逾法定刑範圍，復無違反比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法。

原判決以上訴人曾受高等教育，且長期擔任繪畫老師，應深知與學生互動之分際。

其明知甲女、乙女、丙女於案發時均係未滿十四歲之幼女，卻背離師道而予以性侵害，對於被害少女身心傷害甚鉅。

案發後又辯稱其所為之猥褻行為並未違反上述被害少女之意願，而未能完全坦承犯行，態度尚非良好；

而其事後雖已就甲女、乙女部分達成和解，但未能與丙女及其父（即戊男）達成和解。

惟其於審理中已有相當自省，尚非對本案漠然而毫無反思，惟衡酌本案一切情狀，仍認非予重懲，難符情理之平，因認第一審判決就上訴人所犯十二罪，其中八罪每罪均處有期徒刑三年八月，另四罪每罪均處有期徒刑四年，合計十二罪共處有期徒刑四十五年又四月，並依法定其應執行之刑為有期徒刑二十年，尚屬適當，因而予以維持，而駁回上訴人之上訴。

核其量刑並無逾越法定刑度範圍，或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形。

上訴意旨任意指摘原判決量刑過重，同非合法之第三審上訴理由。

至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒執其在事實審之同一辯解，任意指摘原判決不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 七 月 五 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 王 聰 明
法官 沈 揚 仁
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 九 日
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