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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三四八六號
上 訴 人 郭鋒俥
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華
民國一○一年四月二十七日第二審判決（一○○年度侵上訴字第一二三一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度營偵字第一七三三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人郭鋒俥有其事實欄所載對被害人Ａ女（姓名年籍均詳卷）為強制猥褻（撫摸胸部）之犯行，因而維持第一審論上訴人以強制猥褻罪，處有期徒刑六月，並諭知如易科罰金，以新台幣一千元折算一日之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。
上訴人上訴意旨略以：檢察官於訊問證人Ｂ女（Ａ女之女兒，姓名年籍詳卷）時，雖因Ｂ女未滿十六歲依法不得令其具結，但並未依刑事訴訟法第一百八十七條第二項規定，告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，其所踐行訊問證人之程序顯非合法。
原判決未依同法第一百五十八條之四規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，而為有無證據能力之判斷，僅以Ｂ女於檢察官訊問時並無顯不可信之情況，即認其陳述具有證據能力，自屬不當。
又自伊住處（即台南市後壁區烏樹里○○○之○號）停車場騎機車至Ａ女所指被害地點（即台南市後壁區烏樹林之圳溝，亦即一七二號公路上新營客運車站牌附近）須費時一分鐘又十二秒，而自Ａ女所指被害地點騎機車至台南市政府警察局白河分局安溪派出所（下稱安溪派出所）須費時二分鐘又二十六秒（以上合計三分鐘又三十八秒）；
惟伊於案發當日上午五時三十分自住處騎機車出發，於同日上午五時三十四分許即經過安溪派出所，有監視器錄影翻拍照片附卷可證；
則伊自住處騎機車（途經Ａ女所指被害地點）至安溪派出所僅費時約四分鐘許，其間僅相差二十二秒，在時間上顯無餘裕於Ａ女所指地點停車對Ａ女為強制猥褻行為。
且依Ａ女之指證，其被強制猥褻之時間大約在案發當日「上午五時四十五分許」，而伊於案發當日上午五時三十分自住處騎機車出發上班，於同日「上午五時三十四分許」即已經過Ａ女所指被害地點而抵達安溪派出所，並於同日上午五時五十分許到達台灣○○金屬股份有限公司打卡上班，則伊顯不可能於案發當日上午五時四十五分許，在Ａ女所指上述地點對Ａ女為強制猥褻之行為。
原審未查明有無其他補強證據足以證明Ａ女之指證確與事實相符，僅憑Ａ女片面之指證及證人楊○○及Ｂ女聽聞Ａ女之詞，遽認伊有對Ａ女強制猥褻之犯行，復自行推認Ａ女被害時間係在案發當日上午五時三十分許，亦有違誤云云。
惟刑事訴訟法第一百八十七條第二項規定：對於不令具結之證人，應告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減。
本件檢察官訊問證人Ｂ女時，因Ｂ女未滿十六歲依法不得令其具結，但並未依上開規定告以「當據實陳述，不得匿、飾、增、減」，其所踐行之訊問證人程序有違上述規定。
原判決對於檢察官違背法定程序所取得Ｂ女之訊問筆錄，並未依同法第一百五十八條之四規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，而為有無證據能力之判斷，僅以Ｂ女於檢察官訊問時並無顯不可信之情況，即認其陳述具有證據能力，其理由固有疏漏。
然原判決並未採用Ｂ女於檢察官訊問時之陳述，作為上訴人犯罪之證據，而係採取Ｂ女於第一審之陳述，作為Ａ女陳述憑信性之補強證據（見原判決第六頁第二至八行）。
而第一審於訊問Ｂ女時，已諭知其毋庸具結，但仍應據實陳述等旨（見一審卷第八十五頁）。
是原判決上開理由之疏漏，並不影響本件判決之結果，應屬程序上之無害瑕疵。
上訴意旨執此無關宏旨之程序瑕疵指摘原判決不當，自非適法之第三審上訴理由。
又原判決除依憑被害人Ａ女之指證外，並佐以Ｂ女之證述，復參酌行政院衛生署新營醫院所出具Ａ女「右足挫傷合併肌膜炎」之診斷證明書，因認Ａ女之指證與事實相符，而據以認定上訴人有本件強制猥褻之犯行，並非單憑Ａ女之指證，作為上訴人犯罪之唯一證據。
上訴意旨謂原判決未調查其他補強證據，僅憑Ａ女片面之指證遽認其犯罪一節，亦非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。
再Ａ女指稱其於案發當日因遭上訴人強制猥褻，翌日不敢單獨前往案發地點洗衣，乃偕同其女兒Ｂ女前往案發地點，又見上訴人騎機車前往上址企圖接近伊等語，核與Ｂ女於第一審所述：Ａ女於案發後翌日偕同其前往案發地點，其看見上訴人又騎機車至該處並停車等語相符。
而Ｂ女雖未於案發當日親睹上訴人對Ａ女為強制猥褻之行為，然其上開證詞係就其於案發翌日親自見聞之事實而為陳述，並非轉述Ａ女陳述之詞。
雖其上述證詞不能直接證明上訴人有對Ａ女為強制猥褻之行為，但原判決以其所述情節，足以印證Ａ女之指證非虛，得以增強其陳述之憑信性，而採為上訴人犯罪之補強證據，於法尚無不合。
上訴意旨謂Ｂ女所述係傳聞之詞，而指摘原判決採證不當，要屬誤會。
至證人楊○○於原審所陳關於Ａ女於案發當日與其夫同至警局報案等情節，雖與上訴人有無本件強制猥褻犯行並無直接關聯，而不能採為上訴人犯罪之證據。
然細繹原判決理由，其係採用楊○○之證述，據以佐證Ａ女於偵查中所陳：「第一天發生後，我有去安溪派出所，隔天他（指上訴人）又來時，我又再去安溪派出所，警察說他會處理但都沒處理。
第三天我又再去安溪派出所，警察就帶我去白河分局製作筆錄」等語應屬實情（見原判決第五頁第十二至二十三行），並非直接採為上訴人犯罪之證據。
上訴意旨指摘原判決此部分採證不當，亦有誤解。
此外，上訴人自其住處騎機車至安溪派出所須費時三分鐘又三十八秒許，若其於案發當日上午五時三十分許，即自其住處騎機車出發上班，其間固無餘裕先在本件案發地點停車對Ａ女為強制猥褻行為，然後再騎機車於同日上午五時三十四分許到達安溪派出所。
但依Ａ女於偵查中及第一審之指證，上訴人對其為強制猥褻之時間大約在五至十分鐘之間，則上訴人若於案發當日上午五時二十分至二十五分許即騎機車出發，即有充裕時間於中途停車對Ａ女為本件強制猥褻之行為。
而案發當日上午五時二十分至二十五分許，與同日上午五時三十分「左右」，在一般觀念上並無重大歧異。
從而，原判決認定上訴人約於案發當日上午五時三十分「左右」，對Ａ女為本件強制猥褻之行為，難謂有違反經驗、論理法則之情形。
上訴意旨空言主張其係於案發當日上午五時三十分始騎機車出發，不可能有如原判決所認定之時間為本件強制猥褻行為，而為單純事實之爭辯，亦非合法之第三審上訴理由。
至原判決所認定上訴人犯罪之時間（即案發當日上午約五時三十分左右），與Ａ女所述於案發當日上午大約五時四十五分許遭上訴人強制猥褻一節，在時間上雖略有出入。
但原判決已說明：Ａ女於案發當日並未配戴手錶，其對於本件案發時間，均係依循日常作息與主觀感覺而為大致上陳述，不能憑以精準確定其被害之確切時間，尚難以其所述關於被害時間之些許出入，遽認其所述被害情節不可採信等情綦詳（見原判決第四頁最末行至第五頁第四行）。
上訴意旨徒憑己意，對於原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，亦難認係適法之第三審上訴理由。
至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒執其在事實審之同一辯解，任意指摘原判決不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 七 月 五 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 王 聰 明
法官 沈 揚 仁
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 九 日
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