最高法院刑事-TPSM,101,台上,3489,20120705

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三四八九號
上 訴 人 崔世萍
選任辯護人 游琦俊律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０一年四月五日第二審判決（一００年度上訴字第二四七０號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一００年度偵字第六一五五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

其他上訴駁回。

理 由

一、販賣第二級毒品（即撤銷）部分：本件原判決維持第一審論處上訴人崔世萍販賣第二級毒品甲基安非他命三次罪刑（均為累犯），並定其應執行有期徒刑八年六月，依法諭知沒收之判決，固非無見。

惟查：（一）、犯施用毒品之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第十七條第一項定有明文。

為防範施用毒品者作利己損人之不實供述，以邀上開減輕其刑寬典，參照刑事訴訟法對被告自白證明力限制之規定，自更須以其他補強證據擔保該項供述之真實性，始得作為判斷之依據。

故事實審法院對上揭供述，仍須調查其他證據，以資審認，必至因其他證據之佐證，已可確信該項供述為真實而無合理之懷疑時，始得據為對他人不利之認定。

本件原判決認定上訴人有其事實欄所載販賣第二級毒品甲基安非他命三次犯行，無非以證人陳書逸之證言、上訴人與陳書逸所使用行動電話通聯紀錄所載通訊基地台位置、扣案毒品二包等為其依據。

然上訴人已堅詞否認有販賣行為，而就向上訴人購買毒品情形，陳書逸於民國一００年七月十二日上午九時十分許為警查獲後，於同日下午三時二十分警詢時陳稱扣案毒品安非他命（二包）來源，係其以新台幣（以下同）三千元向綽號小萍（即上訴人）之女子購買，其共向小萍購買三次安非他命，每次三千元至五千元不等，均在其被查獲地點（即上訴人租用借予陳書逸暫時居住處）交易等語，嗣於同日下午六時十六分偵查時證稱：「七月七日下午五點多在崔世萍的住處，我跟她買三千元一包安非他命」、「（扣得的安非他命）一包是跟崔世萍買的，一包是跟小黑買的；

小黑是在路上遇到，我跟他買一包五千元。」

、「（問：為何記得是七月七日下午五點多跟崔世萍買毒品？）答：因為我那天和我哥哥吵架」、「九號有一次，也是下午五、六點在崔世萍住處，跟他買二千元一包安非他命」、「我最後一次跟她買是昨天七月十一日，晚上九點多在崔世萍的住處，跟他買二千元安非他命」等語，嗣於第一審就購買之時間，證稱第一次是晚上十點多，第二次是晚上十點或十一點去，第三次傍晚去等語，其前後就各次購買金額、地點、被查獲安非他命來源，所述互相矛盾，何者屬實，已有可疑。

而其於警詢、偵查供述時距所指向上訴人購買日期，均在五日之內，相隔不久，記憶猶新，果上訴人有其所述販賣毒品犯行，且證人陳書逸所述均為真正，何以警詢及偵查供述已有上開矛盾情形？而扣案毒品二包僅可參酌證明陳書逸確有施用甲基安非他命行為，上訴人與陳書逸所使用行動電話通聯紀錄所載通訊基地台位置則僅可證明二人於通話時間相關位置，該二證據就上訴人是否確有販賣毒品予陳書逸？販賣之毒品是否確為甲基安非他命？確實交易日期、時間為何？交易數量及金額若干？有何補強證據之功能而得以佐證陳書逸所述內容均為真正？是否已足互為參佐印證陳書逸之證言與事實相符？凡此均待調查、釐清，原審遽為判決，已嫌速斷。

（二）、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。

又科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。

又「安非他命」與「甲基安非他命」為不同種類之第二級毒品，此觀毒品危害防制條例第二條附表二分別將「安非他命」與「甲基安非他命」列在第二級毒品之第十二項與第八十九項即明。

本件原判決所引用證人陳書逸之證言均指其係向上訴人購買安非他命，原判決遽論上訴人為販賣「甲基安非他命」，惟並未敘明其上開論斷之依據，致上訴人執以指摘原判決理由矛盾，尚待釐清。

又原判決引用上開通聯紀錄據為上訴人不利之論斷，並於理由說明「依前揭通聯紀錄證人陳書逸一００年七月七日二十時二十四分七秒之通訊基地台在彰化縣大村鄉○○路○段二六五號三樓，被告通訊基地台在彰化縣大村鄉○○路四十二之八號，至同日二十二時十二分二十五秒被告通訊基地台仍在原處，證人陳書逸之通訊基地台則移至同鎮○○街一四七號七樓屋頂，有前揭通聯可參，則證人陳書逸所供其於約當日二十二時至被告住處向被告購買甲基安非他命後再行離去被告住處等語，與通聯紀錄並無矛盾之處」（原判決第六頁），然依原判決引用之通聯紀錄，「七月七日二十時二十四分七秒」陳書逸之通訊基地台在「員林鎮」而非「大村鄉」，原判決此部分說明亦有瑕疵。

（三）、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。

故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其理由，否則即難謂無判決不備理由之違法。

上訴人之辯護人於原審已主張依通聯紀錄所載其與陳書逸所在位置，應不可能相聚並完成交易（原審卷第一五三、一五五頁），此與上訴人有無被訴犯行攸關，原判決就此有利上訴人之辯解既未說明如何不足採信之理由，遽為上訴人不利之論斷，亦有可議。

以上均或為上訴意旨所指摘或為本院得依職權調查之事項，原判決上述違背法令影響事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決此等部分有發回更審之原因。

二、轉讓第一級毒品（即駁回）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

上訴人此部分上訴意旨略以：陳書逸於偵查中稱上訴人不讓其吃第一級毒品海洛因等語，是上訴人如何會再免費給予海洛因施用？事實乃陳書逸見上訴人用香菸吸食海洛因，亦欲吸食，但為上訴人拒絕，陳書逸竟趁上訴人不注意，奪取上訴人所有含海洛因之香菸，上訴人自無轉讓海洛因犯行。

原判決就上開有利上訴人之辯解及證據既不採納，復未說明其摒棄或毋庸調查之理由，自有認定事實不依證據、判決理由不備、不適用刑事訴訟法第一百五十六條第二項或適用不當之違法云云。

惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

此部分原審經審理結果，認為上訴人轉讓海洛因犯行明確，因而維持第一審就此部分所為論處上訴人轉讓第一級毒品罪刑（累犯）之判決，駁回上訴人之第二審上訴，係以陳書逸於偵查、第一審均已坦承於被查獲前一日上訴人給予內有海洛因之香菸一支，其並於回到住處施用之事實，並有尿液檢驗報告附卷，依陳書逸與上訴人關係、上訴人提供其租屋處予陳書逸居住等，陳書逸此部分應無任意誣攀之理。

至陳書逸於偵查中固證稱因上訴人不讓其吃海洛因，是其硬跟她要的，其未跟上訴人買海洛因等語，觀其供述之前後原意，所述目的應係強調上訴人並未販賣海洛因，而非上訴人不知情，參酌陳書逸於第一審供稱上訴人當場送伊一支香菸，裡面摻入海洛因等語，足見此部分並非如其所辯，其辯稱因反對陳書逸施用海洛因，陳書逸趁其不注意拿走，其不知情云云，尚非可採，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，並無認定事實不依證據、判決理由不備之違法。

況上訴人於原審亦陳稱「那根香菸是……他硬給我拿去」、「他要跟我拿菸時我不同意有制止他拿，後來他趁我不知情的情況下拿菸的」（原審卷第三十七、五十七頁均背面）等語，益見陳書逸指稱上訴人有給予含海洛因之香菸一支，並非空穴來風，且上訴人既亦稱陳書逸係「硬給我拿去」，表示其明顯知悉，果其不同意給予，陳書逸亦難得手，俱見上訴人確有於被查獲前一日轉讓該含海洛因之香菸一支予陳書逸無訛，原判決之認定顯與經驗法則、論理法則無違。

又此部分原判決並非僅以陳書逸之證言作為唯一論斷之依據，再詳如前述說明，此部分自亦不生不適用刑事訴訟法第一百五十六條第二項或適用不當之違法。

上訴意旨仍持己意再為事實之爭執，自非適法之第三審上訴理由。

此部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 七 月 五 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 王 聰 明
法官 沈 揚 仁
法官 呂 永 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 六 日
Ｅ