最高法院刑事-TPSM,101,台上,3491,20120705

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三四九一號
上 訴 人 劉建成
選任辯護人 蔡碧仲律師
上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○○年五月十七日第二審更審判決（一○○年度上更㈠字第八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十六年度營偵字第一六六五號、九十七年度偵字第六五九○號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

上訴人劉建成上訴意旨略以：㈠、本件上訴審（按指受理第一次上訴之原審法院，下稱上訴審）既認系爭酒測器之有效使用期間自民國九十五年十一月二十四日起至九十六年十一月二十三日止，於該有效期間，使用單位台南縣警察局未依合格證書之記載辦理定期查核測試，而本案發生於九十六年十月十二日，距檢定合格之日九十五年十一月二十三日已近一年，使用期間已久，其準確率極有可能降低，上訴人以該酒測器對吳昭龍所為酒精濃度測定值有不準確可能，是該未經查核測試之酒測器所量測之酒測值自無證據能力，據以論斷吳昭龍無罪。

惟原判決事實欄竟又謂上訴人「持業經經濟部標準檢驗局檢定合格，尚在合格期限內，使用尚未達1000次之LION ALCOLMETER400智慧型呼氣酒精測定器（下稱酒測器）……」據以認定上訴人構成本件犯罪，原審顯未考量吳昭龍已獲判無罪確定，仍對上訴人為有罪之實體判決，對最高法院前發回意旨未予回應，原判決顯有割裂事實，適用法則不當、理由矛盾之違法。

㈡、原判決就第一、三次酒測及「拒測」部分，既採信上訴人之辯解及證人郭秉諭之證言，說明該部分不另為無罪諭知，足徵上訴人操作酒測器脫線狀況不一而足，上訴人何須於第二次酒測測試單上虛偽登載「實驗測試作廢」之不實事項，復將上開列印單黏貼於台南縣警察局白河分局酒精濃度測定值列印單登記簿，持向保管單位主管、借用單位主管行使，進而利用不知情之謝覺民在其職務上所掌之東山分駐所員警工作紀錄簿上虛偽填載「10月13日0時15分，在172線武聖路段查獲吳昭龍駕駛8556-LU自小客車，酒測值達0.39mg /l，依法開單扣車」等字，足以生損害於司法機關對於刑事偵查案件之正確性？原判決上開論斷亦有適用法則不當之違法。

㈢、原審雖以上訴人自承：「第二次酒測實際上並非『實驗測試』，是因吳昭龍拒絕簽名，才如此填載」等語作為上訴人主觀上已明知實際上是當事人拒絕簽名，卻未據實填載事由，而自行在其上填載不實之虛偽事項，即捏造所謂「實驗測試作廢」等字，遽認有登載不實之直接故意。

然謝覺民曾指示上訴人再給吳昭龍酒測明確，原審不察，認全程接受指揮辦事的下屬（按即上訴人）利用不知情之主管謝覺民在其職務上所掌之東山分駐所員警工作紀錄簿上虛偽填戴，復僅以上訴人之自白作為斷定其登載公文書不實之主觀犯意，已違反刑事訴訟法第一百五十六條第二項，不得以上訴人自白作為有罪判決之唯一依據。

原判決此部分認定離情悖理殊甚。

㈣、刑法第一百六十三條第一項所稱「依法逮捕拘禁之人」，係指依據法律拘束其身體行動之自由，而置諸公權力監督下之人而言。

逮捕則指在一定時期內拘束人身自由的強制處分，目的或在於蒐集、保全證據，以利刑事訴訟的進行。

盤查則是介於行政法與刑事訴訟法的處分，屬警察勤務方式之一，目的在於事前的危害預防。

本件上訴人查緝吳昭龍所駕駛自用小客車，並對吳昭龍施以第一次酒精濃度測試。

吳昭龍雖對該測試結果不服，但吳昭龍未以強制力拒絕隨警方回到派出所續作酒精濃度測試，上訴人亦未對吳昭龍戴上手銬，足見吳昭龍至派出所接受查問，顯非逮捕、拘禁，難認該當於刑法第一百六十三條第一項所稱「依法逮捕拘禁之人」之要件。

再者，本案上訴審以系爭酒測器使用期間已久，準確率可能下降，所測得之數據不具證據能力，論斷吳昭龍未違反刑法第一百八十五條之三醉態駕駛罪，更足顯吳昭龍並非刑法第一百六十三條第一項所稱「依法逮捕拘禁之人」。

原審既認吳昭龍未涉犯刑法第一百八十五條之三醉態駕駛罪，自不應割裂同一事實，鋸箭式率斷上訴人有縱放人犯行為。

本件上訴人既無縱放人犯與偽造公文書事實，原審猶割裂事實，分別適用法律，難謂無適用法則不當之違背法令云云。

惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

又法院認定事實，並非悉以直接證據為限，其既綜合調查所得之各項直接、間接證據，本於合理之推斷而為認定，於法並無不合。

原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理作用，認定上訴人有縱放人犯、行使公務員登載不實文書犯行，因而撤銷第一審關於論處上訴人罪刑部分之判決，改判論上訴人公務員縱放職務上依法逮捕拘禁之人，處有期徒刑一年二月。

又行使公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑一年二月。

應執行有期徒刑二年，緩刑五年，係以：㈠、上訴人為前台南縣（已改制合併為台南市）警察局白河分局東山分駐所警員，為依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員。

㈡

、九十六年十月十二日晚間九時至十二時上訴人負責執行原判決事實欄所載「酒駕臨檢勤務」，於當日晚間十一時三十分左右，查緝吳昭龍所駕駛之車牌號碼8556-LU 號自用小客車，意圖迴轉規避員警盤查，而與謝覺民駕駛警車上前攔查（並由嗣後趕到支援之員警黃朝鑫負責錄影蒐證，梁勝雄、蕭明輝在場持警槍戒護、巡官郭秉諭則在現場指揮），並於當日晚間十一時四十二分，由其當場在一七二線武聖路段，持酒測器對吳昭龍施以第一次酒精濃度測試，測得呼氣酒精濃度為0.92mg/l（另上訴人於同日晚間十一時四十七分許，誤觸本件酒測器，測得數據0.00mg/l，不予列入），嗣由巡官郭秉諭當場指示上訴人及謝覺民二人分別駕駛警車及吳昭龍之車輛，將吳昭龍帶回東山分駐所製作警詢筆錄移送偵辦。

㈢、上訴人將吳昭龍帶回東山分駐所後，曾提供杯水予吳昭龍，先後於同年月十三日凌晨零時六分、零時十六分許，在該分駐所內，持同前酒測器，再對吳昭龍施以第二、三次酒精濃度測試，各測得呼氣酒精濃度為0.66mg/l及0.39mg/l。

㈣、上訴人當日未對吳昭龍製作警詢筆錄，僅開立舉發違反道路交通管理事件通知單及移置保管其車輛，即由謝覺民開車搭載吳昭龍返回住處，事後亦未將吳昭龍依公共危險罪嫌函送地檢署偵辦等事實，業經上訴人於歷審供承不諱；

核與原共同被告謝覺民、吳昭龍之供證，證人即員警梁勝雄、黃朝鑫、郭秉諭、蕭明輝（除其中證人蕭明輝證稱當天在路檢現場有提供水予吳昭龍漱口乙節，與上訴人及其他證人均不相符，不足採信外）等人於偵、審證述之情節大致相符，復經第一審勘驗九十六年十月十二日晚間現場錄影蒐證之光碟確認無訛，有九十七年十月二十九日勘驗筆錄在卷可稽。

另有台南縣警察局白河分局執行十月份署頒取締酒後駕車、防制危險駕車、取締砂石車暨「局頒第二次擴大臨檢」等專案勤務計畫編組表、前台南縣警察局白河分局東山分駐七人勤務分配表、前台南縣警察局白河分局偵查隊九十六年十月十二日員警工作紀錄簿、前台南縣警察局白河分局酒精濃度測定值列印單登記簿暨其上黏貼之酒精濃度測定值列印單四張（紀錄編號一一

二、一一三、一一四、一一五號），及東山分駐所酒測器九十六年十一月十二日、十三日測試紀錄各一份、前台南縣警察局舉發違反道路交通管理事件通知單、前台南縣警察局交通隊違規車輛拖吊保管場處理違反道路交通管理事件車輛登記表、前台南縣警察局白河分局東山分駐所九十六年十月十二日、十三日員警工作紀錄簿可參，上訴人此部分自白核與事證相符。

故上訴人對於吳昭龍因違反刑法第一百八十五條之三係不能安全駕駛罪之現行犯，為其職務上依法逮捕之人，卻未依法製作警詢筆錄並移送台灣台南地方法院檢察署檢察官偵辦，即行讓吳昭龍離開等事實，已堪認定。

上訴人雖否認有縱放人犯之故意，辯稱因第三次酒測低於0. 55mg /l，所以只有開交通罰單，沒有以刑事案件移送地檢署，就讓他自行離開；

是謝覺民指示上訴人再給吳昭龍酒測云云。

然本件由郭秉諭指揮上訴人與謝覺民將吳昭龍帶回前開分駐所偵辦準備移送乙節，已據上訴人供述、證人郭秉諭、謝覺民證稱甚詳，郭秉諭並稱「吳昭龍是依現行犯被帶回派出所」，上訴人亦供承「因為第一次酒測超出0.55mg/l，所以我準備將吳昭龍移送地檢署，可是在現場吳昭龍不配合酒測，所以我們沒有對他上手銬，就將他帶回派出所」各等語。

吳昭龍第一次酒後呼氣酒精濃度既已達每公升0.92mg/l，超出標準甚高，客觀上已達不能安全駕駛之程度。

依警察取締酒後駕車程序規定：「呼氣酒精濃度已達每公升0.55毫克者，應移送法辦，並製單舉發，當場移置保管其車輛，民眾對舉發違規事實不服者，應告知其陳述規定與程序，經特殊案件登記於工作記錄簿」，亦有前台南縣警察局九十六年九月六日南縣警交字第0960034786號函附警政署新修正之「取締酒後駕車程序」、「警察人員對酒後駕車當事人實施強制作為應注意事項」在卷可參。

足見上訴人確依郭秉諭指示，以吳昭龍服用酒類不能安全駕駛動力交通工具而駕駛，為公共危險罪之現行犯，將之逮捕帶回前開分駐所偵辦甚明。

故吳昭龍乃上訴人於職務上依法逮捕之人，自堪認定。

至上訴人與其他員警於逮捕吳昭龍過程，是否上手銬並無礙上訴人對現行犯吳昭龍實施逮捕行為之認定。

故上訴人辯稱其並未逮捕吳昭龍云云，顯不足採。

以上訴人自承擔任員警約十四年之久，且自刑法通過不能安全駕駛罪名後，即多次參與酒後駕車臨檢勤務，足見上訴人乃長久從事相關交通勤務工作、具相當執行取締職務經驗之員警，對於取締酒後駕車之相關規定，自難諉為不知。

依內政部警政署發布之「取締酒後駕車程序」三規定：測試前應確認受測者已「飲酒」結束十五分鐘以上或酌情提供礦泉水給受測者「漱口」，並非「飲水後十五分鐘以上」才能施測，以吳昭龍第二次酒測距取締時已隔約二十五分許，足認吳昭龍已飲酒結束十五分鐘以上，該次酒測結果仍超過0.55mg/l法定標準值，上訴人自應依規定製作筆錄並予移送，無於飲水後再等候十五分鐘才予施測之必要。

倘上訴人果有誤認，亦應俟吳昭龍飲水後十五分鐘後再施測，然第二

、三次酒測相隔僅約十分鐘，上訴人顯非誤解前開規定，而一再對吳昭龍進行酒測，其容任再施予第三次酒測，顯已違反上開法令規定。

上訴人主觀上顯有讓吳昭龍飲水，一再重測至低於0.55mg/l移送標準後，予以縱放之犯意甚明。

其辯稱係因吳昭龍爭執、且其不熟悉相關法令，亦未遇民眾爭議云云，顯係事後卸責之詞，難以採信。

再綜合上訴人坦承對吳昭龍進行第三次酒精濃度測試前，並未再請示過他人，其係自行決定等語，及證人謝覺民、郭秉諭、郭俊男、吳昭龍之證言，均難認上訴人對吳昭龍施以第三次酒測進而釋放之行為，係經郭秉諭或謝覺民指示而為。

至證人謝覺民於第一審雖證稱其有指示上訴人給吳昭龍第三次酒測之語；

然此其於警詢及偵查均一致供稱並無指示上訴人處理本案之情，顯然矛盾。

其於上訴審及原審亦一再澄清並無指示上訴人酒測之事，上訴人都是向郭秉諭請示等語，參以上訴人於警詢、偵查及第一審亦均供稱謝覺民並未指示其對吳昭龍實施酒測之事，堪認謝覺民於第一審所供有指示上訴人對吳昭龍為第三次酒測云云，應係一時口誤，尚不足採。

是上訴人辯稱是受郭秉諭之指示行事，並無縱放人犯之故意，更難以憑採。

本件吳昭龍既經上訴人合法逮捕，釋放與否，依法自應報請檢察官許可，非上訴人所能自行決斷恣為。

上訴人縱放人犯犯行，事證甚明，自堪認定。

關於行使公務員登載不實文書部分，原判決事實欄相關所載，業經上訴人自白不諱，與謝覺民之供證大抵相符，並有上開白河分局偵查隊九十六年十月十二日員警工作紀錄簿、白河分局酒精濃度測定值列印單登記簿暨其上黏貼之酒精濃度測定值列印單四張（紀錄編號一一二、一一三、一一四、一一五號）、東山分駐所酒測器九十六年十一月十二日、十三日測試紀錄各一份、東山分駐所九十六年十月十二日、十三日員警工作紀錄簿可參，上訴人此部分自白核與事證相符。

上訴人雖辯稱吳昭龍未於酒測紀錄單上簽名，只好寫「實驗測試」。

一一四號酒測紀錄，有詢問謝覺民答應才重測。

酒測單部分，是照規定每個都貼，不是刻意偽造云云。

然上訴人已自承：「第二次酒測實際上並非『實驗測試』，是因吳昭龍拒絕簽名，才如此填載」等語，其主觀上已明知實際上是當事人拒絕簽名，卻未據實填載事由，自行在其上填載不實之事項，捏造所謂「實驗測試作廢」等字，其已有登載不實之直接故意。

另謝覺民就上訴人處理情形並不知情，僅係依上訴人處理之結果記載在工作紀錄簿上，是上訴人係利用不知情之謝覺民虛偽填載當天之記事、處理情形，亦堪認定等證據，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以均不足採信，亦分別在理由內詳加指駁及說明。

另就上訴人不另為無罪諭知部分詳敘取捨論斷之心證理由，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無違法情形存在。

況原判決已於理由欄壹、一、敘明酒測測試單上之酒測值結果，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定，合於同法第一百五十九條第一項所指「法律有規定者」之規定，應認有證據能力，前後所為論斷並無矛盾。

至上訴審之認定如何、是否妥適，尚不得拘束原審之認定，原判決自無所指割裂事實，適用法則不當、理由矛盾之違法。

又依原判決之認定，上訴人主觀上顯有讓吳昭龍飲水，及一再重測至低於0.55mg/l移送標準後，予以縱放之犯意，顯見上訴人於第二次酒測測試單上虛偽登載「實驗測試作廢」之不實事項後，旨在進行第三次酒測，其利用不知情之謝覺民在其職務上所掌之東山分駐所員警工作紀錄簿上虛偽填載，目的亦在縱放吳昭龍，與第一、三次酒測及拒測部分雖經原審不另無罪之諭知，係因證據不足以證明所致，二者認定並無矛盾，與上訴人使用酒測器是否狀況不一亦無關聯，原判決上開論斷自無適用法則不當之違法可言。

原判決就上訴人行使公務員登載不實文書犯行部分，並非僅以上訴人之自白為唯一之證據，已如前述，此部分自不生違反刑事訴訟法第一百五十六條第二項之問題。

本件原判決既已認定吳昭龍經酒測後其呼氣酒精濃度高達0.92mg/l，上訴人已依法予以逮捕並應解送檢察官依法處理，顯已不採該酒測器使用期間已久，準確率可能下降，所測得之數據不具證據能力之見解，此乃事實審採證認事職權之適法行使，原判決進而為上訴人不利之論斷，亦無適用法則不當之違背法令。

其餘上訴意旨，均係就屬原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明確說明論斷之事項再為事實爭執，徒憑己見，任意指摘為違法，難謂為適法之第三審上訴理由。

依上揭說明，本件上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 七 月 五 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 王 聰 明
法官 沈 揚 仁
法官 呂 永 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 六 日
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