最高法院刑事-TPSM,101,台上,3518,20120705

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三五一八號
上 訴 人 林新富
選任辯護人 趙興偉律師
上 訴 人 王志森
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一００年十一月三十日第二審判決（一００年度上訴字第二三九五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字第三０七一一、三一七四三、三一七四五、三二二七七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於林新富部分撤銷，發回台灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由撤銷發回部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人林新富部分之無罪判決，變更檢察官起訴法條，改判論處林新富轉讓禁藥罪刑，固非無見。

惟查：無償受他人委託，代為購買甲基安非他命後交付，如係以便利、助益吸毒者施用而為者，為幫助施用；

苟以便利、助益販毒者販賣之意而為者，則為幫助販賣；

二者均係於購買之始，即係為他人而持有，此與轉讓甲基安非他命，係指將原即為其所有之甲基安非他命，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別。

原判決事實認定，林新富明知甲基安非他命屬第二級毒品，且為藥事法第二十二條第一項規定之禁藥，竟基於無償轉讓甲基安非他命之犯意，與綽號「ＡＢ熊」之不詳姓名成年男子，合資二千元（新台幣，下同），由林新富出面向王志森購買甲基安非他命施用。

林新富遂以撥打電話及發簡訊方式，與王志森聯絡購毒事宜，王志森應允後，指示徐曉傑交付甲基安非他命予林新富，林新富購得價值二千元、一公克之甲基安非他命後，持往桃園縣大溪鎮某處找「ＡＢ熊」，將甫購得甲基安非他命其中約二分之一數量朋分與「ＡＢ熊」而轉讓之，並向「ＡＢ熊」收取應出資之購毒成本一千元，自己再出資一千元，始將全部購毒價金二千元交予王志森等情，如果無訛，林新富顯非於為自己購入上開甲基安非他命後，始起意轉讓，與前述轉讓毒品或禁藥之要件有別。

原判決未就林新富所為究係幫助施用抑或幫助販賣，明白調查審認，並於理由內說明，逕論以轉讓禁藥罪，顯有理由不備及適用法則不當之違法。

林新富上訴意旨，執此指摘原判決不當，非無理由，應認原判決該部分有撤銷發回之原因。

駁回上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於上訴人王志森非法持有手槍

（一罪）、販賣第二級毒品予韓淑芬（一罪）、轉讓禁藥（四罪）及轉讓第一級毒品（三罪）部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重論處王志森非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍；

又共同販賣第二級毒品；

又轉讓第一級毒品二罪；

又共同轉讓第一級毒品；

又轉讓禁藥四罪罪刑；

並維持第一審論處王志森販賣第二級毒品一罪，又共同販賣第二級毒品五罪罪刑之判決（即第一審判決附表一編號２至６、８部分），駁回該部分其在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，並對王志森所辯各節，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

查原判決已詳細敘明係依憑王志森之自白，證人徐曉傑、林新富、蘇玉萍、韓淑芬之證言，卷附通訊監察譯文，扣案經鑑驗無誤之第一級毒品海洛因三包（驗後淨重合計四‧九六公克）、第二級毒品甲基安非他命七包（驗後淨重合計四四．五四公克），經鑑定結果具有殺傷力之改造槍枝、子彈及手機、夾鏈袋、電子磅秤、分裝器等，為認定王志森確有上揭犯行之證據，並非以王志森之自白為有罪判決之唯一證據，與證據法則自無違背。

又對於王志森販賣第二級毒品七罪部分，如何認定其有營利之意圖，原判決已於理由內予以說明，所為論斷無違經驗法則及論理法則，不能任意指為違法。

王志森上訴意旨，對於原判決如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒憑己見，對於原審採證認事之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 七 月 五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 石 木 欽
法官 段 景 榕
法官 周 煙 平
法官 洪 兆 隆
法官 洪 佳 濱
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十 日
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