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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三五四○號
上 訴 人 王佳順
選任辯護人 王正明律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年五月八日第二審更審判決（一○一年度重上更㈡字第一○號；
起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第二○五○一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人王佳順上訴意旨略稱：㈠、關鍵證人沈柏青（按經另案判刑確定）雖然迭在偵查及歷審中，皆指證接受上訴人之指示、安排，自中國大陸走私、運輸第三級毒品愷他命入台，遭海關人員查獲之情，但觀諸相關人員究竟如何相識、交付毒品之人是誰、案外人洪玉慶角色為何、是否確知上訴人之電話號碼、有無證明資料等詳情，所言前後相歧，實難遽認「何者為真實」。
詎原審不加詳查，逕憑臆測即推認上訴人共同犯罪，顯然查證未盡、違背證據法則並理由欠備及矛盾。
㈡、上訴人在澳門機場，純因不期而遇沈柏青，絕非刻意事先安排，卷內亦未存有任何足以證明二人謀議走私運毒之確實證據；
上訴人在沈柏青被押看守所期間，囿於昔日同事情誼，前往探視，無非人情之常，豈能因此推認必係共同犯罪之安撫作為；
況無所謂沈柏青供稱上訴人曾交付人民幣二千五百元作為前謝酬金扣案之事，原判決在無何積極證據情況下，遽依共同運輸第三級毒品重罪予以論擬，並非適法。
㈢、本件既難以證明上訴人犯罪，上訴人否認被訴犯行，乃訴訟防禦權之適法行使，原審以上訴人「犯罪後始終否認犯行，態度非佳」為由，量處有期徒刑七年，自嫌欠洽云云。
惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。
而供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信。
又同法第三百七十九條第十款所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言；
若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自毋庸為無益之調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。
本件原判決主要係依憑上訴人坦承確實認識沈柏青，在沈柏青返台遭查獲毒品之當日稍早，二人於澳門機場相遇，搭乘相距祇有十五分鐘之班機各自回國，沈柏青被羈押期間，三度前往看守所探視之部分自白；
沈柏青堅稱係由上訴人在大陸珠海市將扣案之毒品交付，帶返台灣，言明事成可獲新台幣十萬元酬勞（先前上訴人付伊二千五百元人民幣作零用金），二人嗣在澳門機場碰面，分別各搭相距不久之飛機，伊甫入境旋被發覺、逮捕，上訴人曾往探囚之證言；
顯示上訴人和沈柏青分別搭機回台，二機時間相隔祇有十五分鐘，上訴人先飛，沈柏青後行之航空公司旅客艙單（含入出境紀錄、護照）；
航空警察查獲毒品之扣押筆錄；
關稅局扣押物品、收據等紀錄；
查獲毒品現場相片；
毒品經鑑定屬第三級列管之愷地命，驗餘淨重一九九六．二公克，純度百分之六十七．四之檢驗報告；
載明上訴人三次探囚之收容人（沈柏青）接見登記表；
勘驗上揭接見紀錄光碟，顯示上訴人對於沈柏青關懷備至，答應代聘律師，允諾每月匯款，並「先拿一小條」給沈母生活週轉（尚同意依沈柏青之指定，寄送各式各樣食物入所分享他囚）之勘驗筆錄；
扣案之上揭愷他命及夾藏毒品用之奶粉包裝袋、果汁包裝袋、行李箱；
通聯用之行動電話一支；
參諸上揭飛行時間安排，恰符毒品運送之接應、監看角色分離常情；
探囚會面交談、互動，上訴人多聽抱怨、沈默承受，隱合委曲求全場景等各情況證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判適用較有利之行為時法，論處上訴人以共同運輸第三級毒品（想像競合犯走私管制物品進口）罪刑（處有期徒刑七年，並有從刑宣告）。
對於上訴人僅承認與沈柏青具有舊同事關係，恰在國外機場相遇，案發後基於情誼探囚，而矢口否認犯罪，所為沈柏青為求自身減刑，卻誣攀上訴人幕後指使，其實所供先後不一，毫無可信云云之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。
並指出沈柏青和上訴人無何怨隙，先前為掩飾上訴人，縱曾虛偽、避就陳述，嗣為依法獲得減刑寬典，供出真情，不違常情事理。
所為之事實認定及得心證理由，俱有各項直接、間接證據資料在案可稽，自形式上觀察，並未違背經驗法則或論理法則。
上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意指摘存有諸多違法，尚難認為已經具備合法上訴第三審之形式要件。
㈡、刑事訴訟，在確定國家對被告具體刑罰權之有無及其範圍。
「犯罪事實」之有無屬於前者，在被告方面受不自證己罪、無罪推定諸原則之保障，故享有緘默權、辯明權，自白須具任意性方有證據能力等。
在法院方面採證據裁判主義，應踐行嚴格證明法則。
刑事訴訟法第一百五十四條第二項規定，「犯罪事實」應依證據認定之，無證據不得認定「犯罪事實」；
第一百五十六條第三項規定，被告未經自白，又無證據，不能僅因其拒絕陳述或保持緘默，而推斷其「罪行」，均揭櫫此旨。
至被告所為構成何罪？應受如何刑罰之評價？屬於對其具體刑罰權之範圍，除前者受罪刑法定主義、罪責原則之拘束，仍與前述有罪、無罪之判斷標準相同。
關於後者，自被告犯罪行為完成後至法院裁判時之表現，究係坦承犯行，顯示勇於接受譴責、有人格更正之表徵？抑保持緘默、積極辯解、甚而推諉串證、設法延滯訴訟，顯示難予改造？則屬刑法第五十七條所定各審酌情狀之一，為法官確定具體刑罰權之自由裁量職權，僅須自由證明為已足，亦非上述不自證己罪、緘默權、辯明權等保障之範圍，不可不辨。
換言之，刑事被告所享有之不自證己罪、緘默權、辯明權等訴訟上防禦權，其射程範圍僅及於犯罪事實之認定及該當構成要件之不法與罪責部分，至法院對量刑所為自由裁量權之行使部分，則不與焉。
如此縱有坦白從寬、否認從重之虞，對其如何行使防禦權或生影響，惟此決定權在被告（與簡易判決、協商判決同），不能謂法院所為之量刑決定，即係侵害上開各種被告防禦權。
原判決審酌上訴人和沈柏青共謀夾帶之愷他命進口，數量高達一九九六．六公克，一旦流入國內市面，勢將嚴重危害國民健康，並戕害社會治安，犯罪情節委實甚重，且犯罪後飾詞否認狡展，態度不佳，暨其犯罪手段、動機等各情，在法定刑五年以上有期徒刑及得併科罰金刑之範圍內，擇定有期徒刑七年為宣告刑，客觀上難謂有上訴意旨所稱重複評價或濫權失當之違法情形存在。
綜上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀
法官 徐 昌 錦
法官 宋 祺
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十二 日
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