最高法院刑事-TPSM,101,台上,3555,20120711

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三五五五號
上 訴 人 柳承志
選任辯護人 周復興律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一００年十月十九日第二審判決（一００年度上訴字第一０四七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第一八七０九號，移送併辦案號：九十九年度偵字第二四一三四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

上訴人柳承志上訴意旨略以：㈠、周植儒、楊定瑜、莊證華均為施用毒品之人，是其等所稱向某人購買之陳述，須有補強證據擔保其供述之真實性，以免其等為邀供出毒品來源減輕其刑寬典而故為不實之陳述。

原判決依上開三人之證言，認定上訴人非與周植儒合資購買第二級毒品四氫大麻酚，而係販賣四氫大麻酚予周植儒。

然周植儒於台灣台中地方法院一００年度訴字第一０六六號（即楊定瑜、莊證華販賣四氫大麻酚予上訴人違反毒品危害防制條例案件，下稱另案）作證時已證稱上訴人去台北以前與其聯絡，主要是為合購大麻（按即四氫大麻酚，以下同）的部分，之前就說好一人五十公克等語，且上訴人與周植儒於民國九十九年四月十八日至二十日之電話通聯監聽譯文（下稱監聽譯文）中，周植儒已明確提及上訴人手中有一百公克第二級毒品、合購之價格為每公克新台幣（以下同）六千五百元或六千六百元，上訴人亦告知為六千五百元，顯見二人於事先已達成合意。

再依上訴人與周植儒於一００年五月十八日電話通聯內容，二人雖為高中同學，但已因本件販賣毒品事反目成仇，於電話中直呼對方姓名乃屬常情，該通話中上訴人責怪對方栽贓，周植儒則為上訴人澄清，並無為上訴人脫罪情形。

即周植儒於一００年八月三十一日原審審理時就其前後所述互相矛盾，亦證稱確係與上訴人合購，且前後所述均為真實等語，俱見其為自己刑事責任而閃爍證詞、避重就輕，焉有迴護上訴人可言。

乃原判決竟就同一通聯紀錄，恣意選取其希望之證詞，以無其他補強證據之毒品施用者之證言為據，置有利上訴人之內容於不問，顯有就同一證據為相異之價值判斷，而有證據上理由矛盾、未於判決理由闡述證據取捨之心證理由之違誤，更係對上訴人之利益有重大關係事項未依職權調查證據之違背法令。

㈡、依莊證華於第一次警詢、周植儒於另案之證言，均見上訴人與莊證華北上向楊定瑜及其女友購買第二級毒品時，與上訴人同行，即駕駛奧迪汽車搭載莊證華、楊定瑜，與上訴人合資購買大麻之「Ｊ英文名字開頭」朋友即係周植儒。

詎原審置證人上開證言於不問，僅以莊證華所稱柳丁之朋友係「Ｊ英文名字開頭」，與周植儒之英文名字路易士不符，即率認周植儒非莊證華所稱之該友人，並據以認定上訴人未與周植儒合資購買大麻，亦有就同一證據為相異之價值判斷，而有證據上理由矛盾、未於判決理由闡述證據取捨之心證理由之違誤。

㈢、證人許克強為本案承辦警員，在第一時間接觸本案全部人證、物證，對本案有最明確認知。

其於九十九年八月十日對周植儒為第一次警詢後，基於職責再於同年九月七日製作周植儒以代號Ａ1 之第二份警詢筆錄，獲得上訴人確與周植儒合資購買第二級毒品之心證，並於原審證稱上訴人確與周植儒有合購一百公克大麻之意思等語。

詎原審僅以其稱無法證實「Ｊ英文名字開頭」之人係周植儒，即認定許克強之證述出於個人判斷意見，置該證人於第一時間接觸全部證據之主辦人地位於不顧，否認其有利上訴人之證述，卻未見原判決就其證述有何不合理說明其理由，顯有未於判決理由闡述證據取捨之心證理由之違誤云云。

惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理作用，認上訴人有其事實欄所載向莊證華（綽號「華哥」）之表弟楊定瑜（原名楊智超，綽號「志超」）販入毛重約一００公克四氫大麻酚，再將其中五十公克販賣予周植儒，嗣為警查獲，並扣得相關四氫大麻酚三包、行動電話一支犯行，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品，依毒品危害防制條例第十七條第一項供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之規定予以減輕（減輕幅度逾二分之一）後，處有期徒刑三年，並依法為相關沒收之諭知，駁回上訴人在第二審之上訴，已先敘明周植儒於警詢之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實存否所必要，依規定自有證據能力。

並以上訴人已坦承原判決事實欄所載經由綽號「華哥」之莊證華介紹，以六萬二千五百元向綽號「志超」之楊定瑜購買四氫大麻酚一大包（毛重約一００公克），帶回台中市居所藏放之事實，核與證人楊定瑜證言相符。

經警搜索後，亦在上訴人居所扣得上訴人所有三包外觀似「大麻」之物品，經送行政院衛生署草屯療養院鑑定結果均含有第二級毒品四氫大麻酚（Tetrahydrocannabinol、THC ）成分，驗餘淨重合計19.1011 公克等情，有搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份，行政院衛生署草屯療養院九十九年八月十八日草療鑑字第0990800133號鑑定書一份在卷可稽，上開事實已可認定。

依證人周植儒於九十九年八月十日警詢、同日偵查、第一審之證言，已詳細描述其於上揭時地向上訴人購買第二級毒品過程，關於該次交易之聯絡方式及交易時間、地點、金額等細節，其先後證述內容均相符合，檢察官向證人周植儒確認究係請上訴人幫忙購買或直接向上訴人購買毒品，周植儒亦明確表示係直接向上訴人購買毒品，並未提及任何與上訴人合資購買毒品事宜。

依監聽譯文記載上訴人所使用0000000000號及周植儒所持用0000000000號行動電話於九十九年四月十八日至二十日通話情形，與上開周植儒證詞一致，足認證人周植儒上開證詞，堪予採信。

此外並有上訴人所有扣案NOKIA牌行動電話一支（內含門號0000000000號行動電話SIM卡一張）可資佐證。

上訴人雖辯稱其係與周植儒合資購買毒品云云，證人周植儒於第一審、原審亦為附和之詞，改稱九十九年九月七日警詢筆錄稱係與上訴人合購，再前往拿取為真實云云。

惟觀諸周植儒於第一審及原審證述內容，關於其何時與上訴人洽談合資購買毒品，先證稱於上訴人上台北之後，始與之當面洽談，嗣經上訴人詢問，又改口稱於上訴人上台北之前，曾與之利用MSN 談價格，其就此關鍵問題先後陳述已有歧異，依常情，如周植儒係與上訴人合資購買毒品，理當與之約定合購數量、購入價格、二人各別出資金額及購得毒品後每人分配數量，然二人就此事項，周植儒稱向上訴人表示要購買五包大麻，上訴人則回答五包大麻之價格為三萬二千五百元，上訴人並未表示將出資多少，亦未提到購得大麻後如何分裝，且周植儒就上訴人向上手購買毒品價格、數量均不清楚，顯然與一般合資購買毒品之常情不符。

再由上開監聽譯文內容觀之，周植儒於九十九年四月十八日與上訴人通話，係直接詢問上訴人有無毒品，經上訴人表明「有」，周植儒隨即表示其欲購買毒品之數量，並詢問價格及相約見面時間，並未提及任何關於與上訴人合資購買毒品事宜，之後周植儒於九十九年四月十九日、二十日與上訴人多次電話聯繫，雙方均僅商談見面事宜，亦未提及任何關於合資購買毒品情事，足認周植儒於第一審及原審改稱，應係事後迴護上訴人之詞，不足採信。

至證人莊證華於警詢雖亦稱上訴人曾表示要跟「英文名字J 開頭」的朋友合購云云，惟因周植儒於第一審證稱其只有一個英文名字「路易士」等語，足見周植儒並非莊證華所指「英文名字J 開頭」之朋友。

莊證華雖又稱楊定瑜當時有提供毒品試用云云，然證人楊定瑜已予否認，自難據莊證華上開證述內容逕行推論上訴人係與周植儒合資購買。

上訴人雖於原審提出周植儒於一００年五月十八日，撥打行動電話與其通話之錄影光碟一片為證，但經當庭勘驗結果，從光碟開始至結束均為黑色手機之影像，可見上訴人與周植儒通話前，已預先做好錄影準備，此舉顯違一般電話聯絡常情；

另將此次通話內容與前開上訴人與周植儒監聽譯文對照，二人於不知電話已遭檢警機關監聽情況下，周植儒稱上訴人為「承志」、「柳丁」、「兄弟」，上訴人亦未稱呼周植儒之姓名或綽號，惟上訴人所提出之此次通話內容，一開始二人先直呼對方全名，顯然有別二人以往通話習慣，有刻意突顯通話對象情形；

再者，上訴人與周植儒於此次通話中，反覆談論「上訴人與證人周植儒係合買毒品」、「上訴人係遭周植儒栽贓」、「周植儒已於第二次筆錄為上訴人澄清」等情，亦令人懷疑其通話目的係在為上訴人脫罪。

綜合上情，佐以其等通話時間係在本案訴訟進行中，有臨訟製造之嫌，自難採為有利上訴人之證據。

承辦警員許克強雖亦於原審證稱莊證華表示柳丁有講要跟英文名字J 開頭的朋友合購，他們也有跟楊定瑜試過樣本，可以證實周植儒跟上訴人這一００公克大麻有合購的意思等語。

然其亦證稱係等他們拿東西回來後才開始通訊監察，所以不清楚前面交易過程，是回溯往上游追查才還原當初的情形等語。

且依卷內資料，無從認定莊證華所稱「英文名字J 開頭之人」係指周植儒，應認許克強上開證述係出於其個人之判斷意見，無從採為有利上訴人之證據。

上訴人辯稱其係與周植儒合資購買四氫大麻酚云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。

上訴人以六萬二千五百元，向楊定瑜販入重約一００公克未分裝之四氫大麻酚一大包，平均每十公克之價格為六千二百五十元，嗣其自行分裝為每小包十公克，將其中五小包以每小包六千五百元出售給周植儒，明顯從中獲得每小包價差二百五十元之利潤，且其於分裝毒品過程中，亦可能經由分裝而獲得量差之利益，準此，上訴人販賣四氫大麻酚之行為確有營利之意圖及結果，灼然甚明。

原判決已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。

並就上訴人所辯如何不可採信，證人等所為有利上訴人之證詞亦不足為有利上訴人之認定，俱有卷存之證據資料可資覆按。

從形式上觀察，並無違法情形存在。

又原判決係以上訴人之陳述，參酌證人楊定瑜、莊證華、周植儒之證言及監聽譯文，據以論斷上訴人有其事實欄所載販賣第二級毒品犯行，並非僅以上訴人之陳述或其中一證人之證言作為唯一認定上訴人犯行之依據，自不生僅以施用毒品者之陳述而未經證據補強之問題。

原判決復詳為說明周植儒於偵查中證言已一再指明係向上訴人購買，參酌監聽譯文內容亦相一致，據以不採其事後改稱及上訴人之辯解，所為論斷並不違經驗法則與論理法則，上訴意旨猶割裂上開證據，以不得互相參酌、補強指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。

而上開監聽譯文係周植儒與上訴人在不知被監聽情形下陳述，內容自更具憑信性。

依該譯文，周植儒先詢問上訴人「有無」毒品，經上訴人確認有後，周植儒再詢問可否留下「五張」、價格若干，果二人為合資購買，就購買數量、價格、應分擔金額、可取得數量等必已事先談妥，周植儒僅詢問何時南下取回毒品已足，何須再就有無、數量、價格相詢？況周植儒於被查獲日警詢、偵查中均陳稱係向上訴人購買毒品，當時周植儒甫經查獲，陳述內容未受影響、污染。

而就與上訴人出面購買毒品、有無試用等情形，周植儒於本案及另案第一審均稱上訴人與楊定瑜、莊證華在八十五度Ｃ咖啡廳等候，其開車前往後，上訴人、楊定瑜、莊證華三人上車，志超（即楊定瑜）拿大麻樣品給上訴人與伊聞看OK不OK，伊稱OK，但未試用，至南京東路二段某大樓門口讓三人下車，伊即開車離開；

當天晚間上訴人有跟伊說OK了（即已取得大麻），但他已在回去路上等語（調查卷第四十一頁、第一審卷第二三二頁及背面、原審卷第八十五頁至八十六頁），上訴人則稱其與周植儒有在車上試用他們提供的大麻；

後來周植儒離開，其一個人上去買大麻；

買得大麻後未再與周植儒聯絡等語（偵查卷第十二頁、第一審卷第三十二頁背面），二人所述已非一致。

證人楊定瑜則堅稱在八十五度Ｃ咖啡廳只有伊與莊證華、上訴人三人，談完後伊與女友即離開，未搭乘其他人之車輛，當天亦未拿樣品予莊證華或上訴人等語（第一審卷第一九五頁背面、第一九六頁背面、原審卷第七十九頁至第八十頁），所述更見齟齬。

而證人莊證華於本件拒絕證言，惟其於另案偵查中則稱「柳承志有叫他的朋友來載我們，他朋友的名字是一個英文名字；

（問：第二次柳承志買到大麻那次，這個朋友有無和你們上到你朋友的公司？）有」等語（另案卷第四十一頁及背面），如果無訛，參酌周植儒與上訴人均稱交易時僅上訴人一人出面，周植儒業已離開，亦見該「英文名字J 開頭之人」應非周植儒。

況周植儒於第一審已具狀表示「已經被傳喚出庭過二次，該說明的我已經毫無保留，一五一十的告訴了承辦的長官，但換來的是柳承志家人的不諒解，尤其是他父親更放話要做掉我，令我非常恐懼，甚至在晚上不敢單獨行動，已經造成我身心俱疲。

……」（第一審卷第一七七頁），其於原審再陳稱上訴人之父在被抓到的第二天早上有說要將伊做掉等語（原審卷第八十六頁背面、八十七頁），亦見其作證內容已受干擾，難期不受影響。

再上訴人所辯合購如果屬實，上訴人於取得大麻後何不先在台北交付周植儒，反而攜回台中，讓周植儒須專程前往拿取？所為更違常情。

原判決因依卷存證據資料，不採周植儒、上訴人此部分合購之說詞，並認警員許克強之證言僅為其個人意見，上訴人於原審提出一００年五月十八日電話通聯內容難為上訴人有利之證明，核其取捨判斷並未違背經驗法則或論理法則，自不得指為違法。

是原判決並無上訴意旨所稱就同一證據為相異之價值判斷而有證據上理由矛盾、未於判決理由闡述證據取捨之心證理由、對上訴人之利益有重大關係事項未依職權調查證據之違背法令。

揆諸首揭說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 七 月 十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 王 聰 明
法官 沈 揚 仁
法官 呂 永 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十三 日
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