最高法院刑事-TPSM,101,台上,3688,20120712

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三六八八號
上 訴 人 李武夫
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華
民國一○○年十一月三十日第二審判決（一○○年度侵上訴字第八一三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十九年度營偵字第六八○號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人李武夫上訴意旨略稱：㈠被害人Ａ女（真實姓名、年籍詳卷）有尿床、身體不敢讓人碰觸等情形，可能與父親之打罵教育有關，而證人（Ａ女之學校導師）陳○○所製作之學生輔導紀錄，已載明Ａ女之父親對Ａ女有打罵教育等情。

惟原判決理由謂前開Ａ女之學生輔導紀錄，係傳聞證據，並無證據能力，又無證據證明Ａ女之父親於本案期間對Ａ女有打罵情形等語，對於Ａ女之學生輔導紀錄雖無證據能力，為何不得作為彈劾Ａ女證詞之彈劾證據？並未說明其不予採信之理由，亦未傳喚證人陳○○出庭作證，加以釐清，復未斟酌本件係性交易案件，並非強制猥褻案件，又原審認定伊係隔著衣服撫摸Ａ女，顯然與一般強制猥褻、性交情形不同，Ａ女應該不會有嚴重之心理反應，則Ａ女不敢讓人碰觸其身體等情形，究與本案有何關聯性？原判決並未詳查，遽為不利伊之認定，自有調查職責未盡及判決理由不備之違法。

㈡Ａ女於警詢時不敢回答、偵訊時陳稱忘記了，是否誣指情怯而不回答、無法記憶，尚非無疑。

且Ａ女偵訊筆錄之答案均在問題中，顯屬誘導訊問。

又Ａ女之學生輔導紀錄關於猥褻部分，都是老師講出來，Ａ女只是點頭、搖頭，並非其直接之陳述，則Ａ女警詢之陳述不能排除事後灌輸之結果，況該學生輔導紀錄所記載之金錢交易為新台幣（下同）一百元及五十元，與Ａ女警詢及偵訊內容均不相符。

Ａ女於第一審只是哭泣，亦未能詰問，足見Ａ女之指述，前後不一，含糊不清，且受到誘導，尚有瑕疵。

另Ａ女父親之管教方式總是打罵，Ａ女亦有說謊習慣，有Ａ女之學生輔導紀錄可稽，證人（心理臨床醫師）葉○源亦證稱無法說明Ａ女創傷症候群之原因，證人（Ａ女之祖母）Ｂ女（真實姓名、年籍詳卷）證稱看到Ａ女從伊車上下來，蹲在車旁用手抱住肚子，究係怕遭到打罵或遭到猥褻，顯有疑問。

證人陳○○證稱Ａ女關於伊之陳述，會立刻回答不用思考，應為真實，與Ａ女之學生輔導紀錄所載Ａ女僅係點頭、搖頭，並非直接回答等情不符。

況陳○○只是一般老師，未經測謊訓練，又對Ａ女為長達九十分鐘之疲勞訊問，Ａ女之警詢陳述並非任意性之供述，應無證據能力，並已影響至Ａ女警詢、偵訊之陳述，自亦無證據能力。

是上開證據亦無從補強Ａ女上開具有瑕疵之指述云云。

惟查，原判決依憑上訴人不利於己之部分供述，被害人Ａ女、證人Ｂ女、陳○○、蔡○源之證詞，上訴人全戶戶籍資料查詢結果、車籍查詢基本資料、內政部雲林教養院民國一○○年三月三十一日第0000000000九號函附安置期間輔導評估表、個案資源連結申請單、心理諮商輔導紀錄等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人對未滿十四歲之女子為猥褻行為，共五罪刑（各處有期徒刑一年，定應執行之刑為有期徒刑四年六月），已詳述其所依憑之證據及認定之理由。

對於上訴人辯稱：Ａ女經常自行爬上伊所駕駛之車輛，因為Ａ女索討，才給Ａ女錢，但並未撫摸Ａ女。

Ａ女有說謊習慣，於第一審也許是心虛，不敢正面答覆問題，其供述不實，自不足採。

林○源所述無法證明伊是否有猥褻Ａ女，又Ａ女夜尿及拒絕碰觸，可能與其父打罵之管教方式有關，不能證明伊猥褻Ａ女云云。

經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信，分別在判決理由內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。

且敘明：⑴上訴人坦承曾駕車至Ａ女就讀學校附近，Ａ女有上車，其在車上有給Ａ女金錢，與Ａ女指述之情節相符，證人陳○○亦證稱因發現Ａ女桌上有貼紙、鉛筆，價額不低，而詢問Ａ女，始發現本件犯行，證人Ｂ女證稱看過Ａ女自上訴人車裡出來，下車後蹲在車旁，用雙手抱住肚子，問上訴人在做什麼，他回答只是聊天，且Ａ女安置教養院後，有相當頻繁之尿床行為，心理臨床醫師葉○源證稱係Ａ女生活上發生重大事件，造成其心理上影響，肢體上不敢跟人碰觸，足認Ａ女確因遭上訴人之猥褻行為，才產生睡覺時不自覺將雙手置於鼠蹊部、事發後不願讓祖母幫其洗澡、不敢讓人接觸其下半身等現象，足以佐證Ａ女之指述，是上訴人之猥褻犯行已堪認定。

⑵Ａ女於警詢製作筆錄時，有社工員林○○（真實姓名、年籍詳卷）陪同，且員警製作筆錄時，亦無任何誘導或違法之情事，審酌Ａ女審判外、審判中陳述外部客觀情況、環境、條件等情況，認Ａ女警詢陳述，具自然可信特別情況，且Ａ女於第一審審理時，經社工員陪同到場，仍情緒不穩，無法進行交互詰問，已無從獲得警詢時相同之供述，復無其他相同證據得予取代，自為證明上訴人犯行所必要，應有證據能力。

至陳○○於警詢之陳述及其所製作之學生輔導紀錄，屬被告以外之人於審判外之陳述，且無刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四規定之情形，應無證據能力各等語甚詳。

又公訴意旨另以：上訴人於九十八年二月間某日至九十九年三月間某日止，以給予零用錢為代價，撫摸Ａ女胸部、下體，事畢給予Ａ女三十元至五十元不等之對價，共計五次，涉犯兒童及少年性交易防制條例第二十二條第一項之與兒童性交易罪嫌等語。

經綜合調查證據之結果，認該部分犯罪尚屬不能證明，以公訴意旨認該部分與上開論罪科刑部分，為想像競合犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知，亦在判決內加以敘明。

原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令情形。

按㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。

又證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。

本件原審審酌上開證據，據此認定上訴人有本件之犯罪事實。

對於上訴人之辯解，認不足採，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。

原判決已詳細說明認定上訴人猥褻犯行所依憑之證據及其取捨、判斷之理由，並敘明縱Ａ女之父對Ａ女有管教嚴格情形，亦無法解釋Ａ女有睡覺時不自覺將雙手置於鼠蹊部、事發後不願讓祖母幫其洗澡、不敢讓人接觸其下半身等現象（見原判決第九頁第一至七行），尚與經驗法則無違。

雖原判決理由謂陳○○所製作學生輔導紀錄並無證據能力，並無證據證明Ａ女之父於本案期間對Ａ女有打罵情形等語，而未說明該學生輔導紀錄如何不得作為彈劾Ａ女證詞之彈劾證據，稍有疏漏，然於原判決結果尚無影響。

又第三審為法律審，除有特別規定外，不為事實上之調查。

上訴人於上訴本院後，始請求傳訊證人陳○○，本院自不予審酌。

上訴意旨㈠所指，置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。

㈡原判決理由已敘明Ａ女警詢時之陳述具特別可信性及必要性，具證據能力，並說明Ａ女於警詢、偵訊為證述時，陳○○並不在場，且Ａ女亦有社工人員陪同，陳○○並無對Ａ女行強暴、脅迫或誘導之事，至陳○○偵查中提及Ａ女曾說謊，尚難遽為上訴人有利之認定（見原判決第七頁第二十至二四行）。

至Ａ女於偵訊中雖就各次遭上訴人猥褻之詳細過程無法詳為證述，關於上訴人所給予之款項總額，與警詢所述有些許不一之處，惟Ａ女於警詢、偵訊時係年約十歲之女童，且其陳述時距上訴人第一次犯行已超過一年以上，記憶逐漸衰退，尚在情理之內。

然Ａ女警詢、偵訊證述之重要基本事實尚屬一貫，自堪採信（見原判決第七頁第六至十八行），於法並無不合。

上訴意旨㈡所指，就屬原審採證認事職權之適法行使，及於原判決本旨不生影響或已經說明事項，任意指摘為違法，自非適法之第三審上訴理由。

上訴人其餘上訴意旨所指，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及於原判決本旨不生影響或已經說明事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 七 月 十二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 吳 三 龍
法官 李 錦 樑
法官 宋 明 中
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十九 日
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