最高法院刑事-TPSM,101,台上,3710,20120719

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三七一○號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 曾順益
選任辯護人 許瑞榮律師
上 訴 人
（被 告） 陳泓銓
選任辯護人 趙元昊律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年一月十三日第二審判決（一○○年度上訴字第一一六○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字第二六三八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件檢察官對上訴人即被告曾順益被訴販賣第三級毒品予蘇勇翰無罪部分之上訴意旨略稱：原判決以曾順益向證人蘇勇翰租車後，將所有第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）放置車內，於還車時，疏未將該毒品取出而隨車一併交予蘇勇翰，蘇勇翰即擅自取用其中之五公克愷他命，因曾順益於蘇勇翰取得該愷他命時並無營利之意圖，亦無販賣該毒品之行為，此與販賣毒品之構成要件有間，雖曾順益發現此情後，已向蘇勇翰追討該愷他命之代價，但此核屬民事求償之法律關係，據謂不能論曾順益以販賣第三級毒品罪。

然依此見解，販賣毒品罪除意圖營利而販入者外，買賣毒品犯行似僅限於現物交付，苟買受人係由其他原因取得毒品者，即無構成販賣毒品罪之餘地，此是否適法有據，已有疑問，況依曾順益發現前開愷他命遺留於向蘇勇翰租用之車輛內後，而在民國九十八年九月九日與蘇勇翰對談之行動電話通訊監察譯文（下稱通訊譯文）內容觀之，曾順益非但坦承以每公克愷他命之進價，增加新台幣（下同）十元後賣予蘇勇翰，且與蘇勇翰在此之前亦曾有多次毒品交易，是原判決徒以前開理由，遽行諭知曾順益被訴販賣愷他命予蘇勇翰部分無罪，顯然違背法令。

曾順益上訴意旨略稱：㈠、證人賴俊宏於第一審中已證稱其前因至酒店喝酒，所帶現金不夠，乃向酒店簽帳，卷附其與曾順益之通訊譯文內容，僅談及欲償還酒錢予曾順益之事，至卷內其與綽號「小俊」（下稱「小俊」）之通訊譯文中所提到之「小老闆」，則係指綽號「小唐」（下稱「小唐」），而非曾順益，偵查時指稱有向曾順益購買毒品一節，係因不知要如何交代「小唐」，乃隨口說是向曾順益購買毒品，洵非實在；

又證人薛閔忠於第一審中雖陳稱其係向綽號「阿益」（下稱「阿益」）拿取愷他命，但經審判長當庭命薛閔忠指認曾順益是否即係「阿益」，薛閔忠卻稱不認識曾順益。

原判決對賴俊宏、薛閔忠前揭有利於曾順益之證詞，不予採信，復未加說明，自嫌理由不備。

㈡、本件並未扣得愷他命，薛閔忠經警採取尿液送請檢驗結果，並未檢出愷他命反應，有濫用藥物檢驗報告在卷可稽，卷內又無資料可證賴俊宏確有施用愷他命之情形，原判決遽認曾順益確販賣愷他命予賴俊宏、薛閔忠，亦嫌速斷。

㈢、薛閔忠於警詢時係指認向「（改制前）台北縣政府警察局犯罪嫌疑人紀錄表」（下稱「犯罪嫌疑人紀錄表」）內之編號４男子購買愷他命，但該男子並非曾順益，嗣薛閔忠於偵查中對該「犯罪嫌疑人紀錄表」所載本件犯罪嫌疑人之指認，又前後矛盾，是薛閔忠所述顯然不實而無證明力可言，原審仍採為判決依據，並難認為適法。

上訴人陳泓銓上訴意旨則略稱：㈠、證人薛閔忠於偵查中證陳與其交易毒品之人即係卷附「犯罪嫌疑人紀錄表」內編號４之男子，然其在九十八年十月二十四日警詢時則指稱該編號４之男子，身高大約一百七十公分左右，而依卷內陳泓銓在原審中提出之體格檢查表記載，其身高為一百七十九．七公分，且依陳泓銓另涉犯販賣第三級毒品而經原審法院以一○○年度上訴字第三三三五號案件審理之判決書記載，陳泓銓在前開警詢前之九十八年十月十九日，曾與薛閔忠在新北市○○區○○路某「小北百貨」見過面，倘陳泓銓確有如原判決所認定之於同年九月七日販賣並交付愷他命予薛閔忠，何以薛閔忠對陳泓銓身高之描述與現實竟有如此大之差距？顯見薛閔忠於偵查中所指與其交易毒品之人，應非陳泓銓。

況薛閔忠於第一審中又坦陳不認識字，則其如何能於警詢時為前開之指認？此皆攸關警方蒐證之過程是否合法，原審未予詳究，遽採薛閔忠於偵查中之陳述，作為不利於陳泓銓之認定，復未加敘明，自嫌調查未盡及理由不備。

㈡、卷附陳泓銓於九十八年九月七日十九時二十六分許與曾順益之通訊譯文係記載：「Ａ（指曾順益，下同）：喂」、「Ｃ（指陳泓銓，下同）：你說0000000000喔」、「Ａ：對呀」、「Ｃ：關機狀態呀」、「Ａ：我給你另一支，等我一下喔……0000000000」、「Ｃ：喔0000000000，要跟他收錢嗎」、「Ａ：要，93、93」、「Ｃ：喔，好」等語，顯見當日曾順益要陳泓銓向薛閔忠收取之款項為「93」，而非三千元，原判決採該通訊譯文為證，卻認定陳泓銓係向薛閔忠取得價金三千元，亦有證據上理由矛盾之違誤。

㈢、陳泓銓於原審已具狀主張門號0000000000行動電話於九十八年九月七日十八時三十分許與門號0000000000行動電話之通訊譯文，係被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力，原判決仍採前開通訊譯文，資為認定陳泓銓有與曾順益共同販賣愷他命予薛閔忠之部分證據，於法並有未合。

㈣、薛閔忠經警採取尿液送請檢驗結果，並未檢出愷他命反應，原判決卻認陳泓銓販賣愷他命予薛閔忠施用，又未說明如何認定其等所交易者確為愷他命之依據，尚嫌理由欠備云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定曾順益確有其事實欄一之㈠及一之㈡所載之犯行；

陳泓銓確有其事實欄一之㈡所載之犯行。

因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處曾順益販賣第三級毒品罪刑，及共同販賣第三級毒品罪刑；

論處陳泓銓共同販賣第三級毒品罪刑。

已詳細說明其採證認事之理由。

又以公訴意旨略稱：曾順益明知愷他命係第三級毒品，不得擅自販賣，竟基於販賣愷他命以營利之犯意，於九十八年九月九日十八時二十九分許，以持用之門號0000000000行動電話與蘇勇翰持用之門號0000000000行動電話聯繫，將其放置在向蘇勇翰租用車輛內之愷他命五公克，以一千三百五十元之價格販賣予蘇勇翰，因認曾順益此部分所為，亦係涉犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪嫌云云。

但經審理結果，以公訴人所舉之證據資料，經查並無任何適合於曾順益有上開公訴意旨所指犯罪事實認定之證據，曾順益被訴前揭販賣愷他命部分，尚屬不能證明。

因而撤銷第一審關於前揭部分之科刑判決，改判諭知曾順益前揭部分無罪，亦已詳敘其無從為曾順益前揭部分有罪確信之理由。

經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

對於曾順益係因向蘇勇翰租車，於還車時，疏將置於車內之愷他命隨車一併交予蘇勇翰，嗣蘇勇翰卻擅自取用其中之五公克愷他命，曾順益於蘇勇翰取得該愷他命時，既無營利之意圖，亦無出售該毒品之行為，雖其事後曾向蘇勇翰追討擅用愷他命之代價，核屬民事求償問題，曾順益此部分所為如何之與販賣愷他命之犯罪構成要件有間，而不能論以販賣第三級毒品罪；

依卷附台灣板橋地方法院核發之通訊監察書所載，本件新北市政府警察局對門號0000000000等行動電話所進行之通訊監察，均合乎通訊保障及監察法規定，其取證程序亦無違法，當事人及辯護人對於卷附通訊譯文與各該通訊監察錄音之內容相一致，復無爭議，卷附通訊譯文如何之均有證據能力；

依憑曾順益、陳泓銓之供述，證人賴俊宏、薛閔忠之證詞，及卷附曾順益與賴俊宏、賴俊宏與「小俊」、曾順益與薛閔忠、曾順益與陳泓銓間之通訊譯文，如何已足認定曾順益有單獨或與陳泓銓共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意，先獨自於九十八年六月二十七日二十二時十二分起至同日二十三時三十分止，以持用之門號0000000000行動電話與賴俊宏持用之門號0000000000行動電話聯繫後，在台北市中山區○○○路○段九十二巷附近某處，以七百元之價格販賣二公克之愷他命予賴俊宏，復於同年九月七日十八時三十分許，以持用之前開行動電話與薛閔忠持用之門號0000000000行動電話聯絡後，再於同日十九時十八分起至二十六分止，以持用之前開行動電話與陳泓銓持用之門號0000000000行動電話聯繫交付愷他命予薛閔忠之事宜，並由陳泓銓於同日十九時二十六分後某時，在（改制前）台北縣土城市○○路二三五巷六號四樓樓下，以三千元之價格販賣愷他命予薛閔忠之犯行；

一般利用科技從尿液中驗出愷他命反應之時間僅數日，而薛閔忠係於九十八年九月七日與曾順益交易愷他命後逾二個月之同年十一月十二日，始經警採尿送驗，如何之不能以薛閔忠當時之尿液經檢驗結果未驗出有愷他命反應，即遽予推翻薛閔忠有向曾順益、陳泓銓購買愷他命之事實；

依據卷附曾順益與賴俊宏之通訊譯文所載，曾順益諉稱其僅以行動電話與賴俊宏談論償還酒錢事宜云云，如何之不足採信。

亦皆已詳加說明。

檢察官及曾順益、陳泓銓上訴意旨，對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，檢察官上訴意旨，曾順益上訴意旨㈠、㈡、㈢關於此部分，陳泓銓上訴意旨㈢及其上訴意旨㈠、㈡關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

且查：㈠、證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。

原審採取證人賴俊宏於偵查時證稱：九十八年六月二十七日二十二時十二分許及同日二十三時二十三分許之通訊譯文均係其與曾順益之通話內容，因「小俊」之友人心情不好，要其帶愷他命過去，其即以一公克三百五十元之代價向曾順益購買二公克之愷他命，於購得該毒品後，即到新北市中和區「環球購物中心」附近找「小俊」，該通訊譯文中所稱之「妞」，係指愷他命，及證人薛閔忠於偵查中證陳：其於九十八年九月七日十八時三十分許與曾順益以電話聯絡，係為向曾順益購買三千元之愷他命，該通訊譯文所載之「三集」，係指三件褲子，即係愷他命，「三千」則指三千元的量，該次有交易成功，並由陳泓銓前來進行交易各等語，資為認定曾順益販賣愷他命予賴俊宏，及曾順益、陳泓銓共同販賣愷他命予薛閔忠之論證，當然排除證人賴俊宏嗣於第一審中翻稱卷附其與「小俊」之通訊譯文內所提及之「小老闆」，係指「小唐」，而非曾順益，偵查時指稱有向曾順益購買毒品，係因不知要如何交代「小唐」，乃隨口說的，並非實在，及證人薛閔忠於第一審時改稱其係向「阿益」拿取愷他命，但其不認識曾順益等證詞，原審對證人賴俊宏、薛閔忠於第一審之前開陳述，雖漏未說明不可採取之理由，因尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決即不生影響，自非可據為適法之第三審上訴理由。

㈡、依卷內資料，證人賴俊宏、薛閔忠均有多次施用愷他命之行為，則其等對所購得之毒品是否為愷他命，應無誤認之可能，且其等於偵查中均堅指係向曾順益、陳泓銓購得愷他命，所述復與卷附相關通訊譯文記載內容相符；

又薛閔忠於九十八年十月二十四日警詢時雖陳稱：「販賣毒品Ｋ他命給你（我）之男子可能就是（卷附『犯罪嫌疑人紀錄表』）編號第４號男子，五官很像，身高大約是一七○公分左右……（警方提示編號４號男子真實姓名為陳泓銓……）」（見偵查卷第七十九頁），但嗣於同年月二十八日警詢時已進一步補充稱：「（該次〈指九十八年九月七日十八時三十分〉交易你是撥打曾順益的電話與他聯絡毒品交易內容，之後是何人交毒品給你？）那次交易是我先向『阿益』（指曾順益）詢問購買Ｋ他命的事情，之後是……（卷附『犯罪嫌疑人紀錄表』）編號４的男子有撥打我的電話跟我約定詳細的交易時間和地點，並且由編號４的男子與我進行毒品交易，那次我總共購買Ｋ他命一包三千元……我也是將錢交給編號４的男子」（見偵查卷第八十三頁、第八十四頁），足見薛閔忠於同年月二十四日警詢時之前揭供述，僅較簡略，與嗣於同年月二十八日警詢中前開較為詳細之陳述，尚非齟齬不一；

另薛閔忠在偵查中雖一度誤指卷附「犯罪嫌疑人紀錄表」內編號４之男子為曾順益，但嗣已澄清指明該編號男子應為陳泓銓（見偵查卷第二二七頁），亦難指所為陳述前後矛盾；

再薛閔忠於警詢時係陳稱卷附「犯罪嫌疑人紀錄表」內編號４之男子身高「大約」一七○公分「左右」，亦即對該編號男子之身高僅作大概描述，難以所述與陳泓銓實際身高一七九．七公分不甚相符，遽謂薛閔忠所述全屬不實；

薛閔忠於第一審中雖陳稱不認識字，但於警詢時則坦陳其為國中畢業（見偵查卷第七十七頁、第八十一頁），警方又係提示內有多張個人彩色照片之「犯罪嫌疑人紀錄表」供薛閔忠指認販賣愷他命之人（見偵查卷第八十五頁），難謂警方此項指認程序有何不法；

薛閔忠於偵查中已明確證陳其於九十八年九月七日係向曾順益購買「三集」，亦即價格三千元之愷他命（見偵查卷第二二七頁），卷附曾順益在同日十九時十八分許與陳泓銓之通訊譯文並記載：「他（指薛閔忠）要三千」，是曾順益於同日十九時二十六分許與陳泓銓之通訊譯文雖載有：「Ｃ（指陳泓銓，下同）：……要跟他（指薛閔忠）收錢嗎」、「Ａ（指曾順益）：要，93、93」、「Ｃ：喔，好」等語（見偵查卷第八十八頁反面），則其中曾順益所稱「93」，語意不明，即難謂係要陳泓銓向該購買愷他命者收取九千三百元之意。

原判決基於上揭理由，因而採納證人賴俊宏、薛閔忠於偵查中之證詞，參酌卷內相關事證，據認本件曾順益販賣予賴俊宏之毒品確係愷他命，曾順益、陳泓銓則係共同以三千元之價格販賣愷他命予薛閔忠等情，於法即無不合。

雖其對曾順益上訴意旨㈡、㈢關於此部分，陳泓銓上訴意旨㈠、㈡、㈣關於此部分所為指摘，疏未敘明如何取捨證據之理由，稍欠週延，但顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚難執為上訴第三審之理由。

至於檢察官及曾順益、陳泓銓之其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，亦皆難認係適法之第三審上訴理由。

其等之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 七 月 十九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 陳 世 雄
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 二十三 日
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