最高法院刑事-TPSM,101,台上,3723,20120719

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三七二三號
上 訴 人 陳冠銓
上列上訴人因違反證券投資信託及顧問法案件，不服台灣高等法
院中華民國一０一年一月十二日第二審判決（一００年度金上訴字第五０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字第一五九九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認為上訴人陳冠銓有基於非法經營證券投資顧問業務及全權委託投資業務之單一決意，未經主管機關許可，以原判決事實欄（下稱事實欄）所載之方式，非法經營證券投資顧問業務，且受告訴人林旭洸之全權委託代為操作股票投資，而經營證券全權委託投資業務之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判就上訴人所犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之未經主管機關許可經營證券投資顧問業務，及未經主管機關許可而經營全權委託投資業務罪，依刑法第五十五條想像競合犯之規定，從一重論上訴人犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營證券投資顧問業務罪，累犯，處有期徒刑六月，如易科罰金，以新台幣（下同）三千元折算一日，併科罰金一百十萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與一年之日數比例折算，及為相關從刑之諭知。

已詳述其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人所辯各語認非可採，予以論述。

查：㈠、不起訴處分已確定者，非有發現新事實或新證據之情形，不得對於同一案件再行起訴，刑事訴訟法第二百六十條第一款定有明文。

所稱同一案件，係指被告相同，犯罪事實亦相同者而言，並不包括法律上之同一案件。

蓋案件在偵查中，並無類似審判不可分之法則，故想像競合犯、結合犯或其他裁判上一罪或實質一罪之一部犯罪事實已經不起訴處分確定者，仍可就未經不起訴處分之其他部分提起公訴，不生全部與一部之關係，亦不受原不起訴處分效力之拘束。

又所謂發現新事實或新證據，係指於不起訴處分前，未經發現，至其後始行發現者而言，若不起訴處分前，已經提出之證據，經檢察官調查斟酌者，即非上述所謂之「發現新證據」。

易言之，不起訴處分前已經提出之證據，苟未經檢察官調查斟酌者，則仍屬新證據之範圍。

台灣板橋地方法院檢察署檢察官民國九十八年八月十八日九十八年度偵字第一四八００號不起訴處分書（下稱前案）之處分要旨，係以告訴人匯款予上訴人係為購買天珠，並非加入投資會員之會費，無施行詐術之行為，有該不起訴處分書在卷可稽。

然本件檢察官所起訴之事實係上訴人「明知經營全權委託投資業務，應經主管機關之核准，且其並未具有證券投資顧問事業投資分析人員資格，竟於不詳時間起，未經主管機關許可，在其位於台中市○○區○○路二段二十七巷十一號之住處內，以其向網路服務業者中華電信股份有限公司數據通信分公司所租用之ADSL寬頻網路及其所有之個人電腦，在網際網路之『菩提世界』網頁（網址：http://www.5688.com.tw）之討論區發表代客分析、推薦及下單買賣上市股票之從事證券投資顧問事業之分析文章，內容為分析股市大盤多空趨勢及特定個股價位的漲跌，並廣告可替客戶代為操盤，對外招攬會員，以電子郵件將前揭資訊寄發予加入會員之人，自稱係命理師及投資大師以招攬投資會員，並稱代為投資之獲利或虧損，陳冠銓可獲利或補償百分之四十之投資金額，以此方式從事網際網路之證券投資顧問服務之業務。

適有林旭洸於九十七年七月間某日，在其斯時位於台北縣林口鄉（現已改制為新林口區○○○○路九號十樓之住處內，以電腦連接網際網路瀏覽上開網站得知訊息，在上址與陳冠銓以即時通訊軟體交談後，決意加入會員，並願付費瀏覽陳冠銓所作之股市分析文章，並與陳冠銓約定，由林旭洸將其名下寶來證券股份有限公司桃園分公司帳戶（帳號：0000-00000-0，下稱寶來帳戶）之電子下單憑證傳送與陳冠銓，再由陳冠銓全權判斷、決定投資買賣之上市公司股票代號、買賣股數、買賣價格後，使用林旭洸上開寶來帳戶電子下單憑證，以林旭洸之名義在網際網路下單，透過林旭洸之寶來帳戶進行上市股票買賣，陳冠銓復通知林旭洸將買賣款項匯入交割帳戶完成交割，於九十七年八月十三日起，至九十七年十月二十九日止，以上開方式為林旭洸執行上市公司股票投資之業務。

陳冠銓並與林旭洸約定投資之獲利或虧損，陳冠銓均可獲利或補償百分之四十之投資金額。

林旭洸並於九十七年八月十三日，匯款入會費用十萬八千八百八十八元至陳冠銓指定之帳戶。

嗣於九十八年十月間，因股票買賣操作發生虧損，惟陳冠銓並未依約補償林旭洸之損失。」

等事實，並認上訴人係涉犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之罪嫌。

以上兩案參互比對，可知前案不起訴處分係以告訴人告訴之犯罪事實經偵查結果，告訴人匯款十萬八千八百八十八元至上訴人指定之帳戶，係為購買天珠之費用，並非加入投資會員費用，上訴人並無詐欺犯行，而未論及上訴人是否有違反證券投資信託及顧問法之犯行。

然本件起訴之犯罪事實則指上訴人未經主管機關許可，非法經營證券投資顧問業務，且受告訴人之全權委託代為操作股票投資，經營證券全權委託投資業務。

二者之基本社會事實並不相同，所涉犯之法條及罪名亦有別，尚難認係屬刑事訴訟法第二百六十條所稱之「同一案件」，本件自不受前案不起訴處分效力之拘束。

至於告訴人於前案不起訴處分前之九十八年五月五日、六日警詢中固有指稱：伊匯款總計十萬八千八百八十八元會員費至上訴人指定帳戶，並將網路股票交易憑證傳送給上訴人，讓上訴人在伊寶來帳戶內代為操作買賣股票等語，但詳觀前案偵查卷內之證據資料及不起訴處分書記載之全部處分理由：「㈠告訴人匯款十萬八千八百八十八元至被告指定之帳戶，係為購買天珠之費用，並非加入投資會員費乙情，業據告訴人陳述明確，是以被告並無施行詐術之行為。

㈡告訴人已與被告達成和解，並撤回告訴。

㈢被告犯罪嫌疑不足。」

等語，顯見告訴人上開警詢證述並未經前案之檢察官調查斟酌。

揆諸前揭說明，自仍屬新證據之範圍。

從而，原判決認檢察官就上訴人所涉與前案不同之本件犯罪事實向第一審法院起訴，與上開法條之規定無違，經核於法並無不合。

上訴意旨執以指摘本件檢察官係就曾為不起訴處分確定之同一案件，及告訴人之前述警詢筆錄係不起訴處分前已存在之證據，本件檢察官再行起訴，自與刑事訴訟法第二百六十條第一款之規定有違，應依同法第三百零三條第四款之規定諭知公訴不受理，原判決逕對上訴人論罪科刑，有適用法則不當及理由不備之違法云云，尚有誤解，自非適法之第三審上訴理由。

㈡、證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。

原判決依憑上訴人之自白；

告訴人於警詢、偵查及第一審之指述；

證人即「奇摩樂透彩券贏窩」會員鍾榕逸、呂芳樞、林東驊、林百峯、吳虎駿、葉勝棋、黃介宇於警詢之證述；

「菩提世界」、「奇摩樂透彩券贏窩」、「聚財網ㄚ豐的窩」網頁列印資料；

Yahoo！奇摩公文回覆暨帳號ee00000000相關資料；

全球WHOIS查詢、查詢功能-IP/ASN 查詢；

中華電信數據CRIS查詢單結果檔及「奇摩樂透彩券贏窩」成員名單；

中國信託商業銀行永吉分行帳戶歷史交易查詢；

合作金庫商業銀行西台中分行九十八年六月二十六日合金西台中存字第0980003137號函暨上訴人帳號0000-000-000000 號帳戶之交易明細表、代操紀錄；

寶來證券股份有限公司九十八年十一月二十五日函暨網路下單IP資料、九十九年六月二十二日函暨分戶歷史帳查詢及下單IP位址；

行政院金融監督管理委員會九十八年十月九日金管證投字第0980054149號函、九十九年七月十九日金管證投字第0990038087號函；

中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會九十九年八月三日中信顧字第0990006005號函；

告訴人購買天珠之訂單、股票交易明細；

上訴人與告訴人簽立之和解書二紙、MSN 交談內容等證據，綜合判斷，資以認定上訴人確有事實欄所載之犯罪事實，已詳敍其證據取捨及認定之理由。

所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事職權之適法行使，不容任意指為違法。

上訴意旨對原判決本乎證據所為事實認定，未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，徒憑己見泛稱：公訴證據不足以證明上訴人犯罪云云，漫指其違背法令，要非適法之第三審上訴理由。

㈢、上訴人於原審業已坦認本件事實欄所載之犯罪事實，核與告訴人於警詢、偵查及第一審審理之證述相符，且有前述證據資料可資佐證。

故除去告訴人之偵查陳述，仍應為同一事實之認定，即於判決無影響。

上訴意旨執以指摘告訴人因配合偵辦之證詞，為非任意性之證述，應無證據能力云云，顯與法律規定得為上訴第三審之合法要件不相適合。

㈣、刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。

本件對上訴人所論處之罪，為法定本刑五年以下有期徒刑，併科一百萬元以上五千萬元以下罰金之罪。

原判決已說明上訴人為累犯，及如何依刑法第五十七條之規定審酌上訴人犯罪之一切情狀，於法定刑內量處適當之刑之理由綦詳，既未逾越法定刑度，又未濫用權限，並無違法可言。

上訴意旨對於原判決此部分究竟如何違背法令，並未依卷內資料為具體指摘，猶執陳詞，對原審量刑職權之適法行使，任意指摘原審量刑過重云云，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。

㈤、其他上訴意旨，均係就原審依憑證據所為採證、認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，或就無關判決結果之事項，漫為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 七 月 十九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 二十五 日
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