最高法院刑事-TPSM,101,台上,3740,20120719

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三七四○號
上 訴 人 何國隆
選任辯護人 簡燦賢律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○一年五月十五日第二審判決（一○一年度上訴字第六號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一○○年度偵字第七八九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人何國隆上訴意旨略稱：㈠、依原判決所認定之事實，上訴人於民國九十九年十二月間，曾更換過所持有空氣槍一支（槍枝管制編號：0000000000，下稱系爭空氣槍）之彈簧，則並不能證明上訴人於九十六年間購買系爭槍枝時，系爭槍枝即具有殺傷力。

原判決就上訴人於九十六年間購買系爭槍枝時，系爭槍枝即具有殺傷力一節，未說明所依憑之證據及理由，於法有違。

㈡、系爭空氣槍及上訴人所更換之彈簧，其於一般人之概念中均屬玩具性質，原判決竟認定系爭空氣槍具有殺傷力。

又行為人對於槍枝具有殺傷力之認識，須知悉該槍枝所發射彈丸之動能，足以穿透豬隻皮肉層，或可「射傷動物」、「穿透鐵鋁罐」等。

則上訴人縱曾持系爭空氣槍射穿紙箱等，是否即能推論上訴人有非法持有系爭空氣槍之故意，尚非全無疑義。

乃原審未詳細斟酌上情，逕為不利於上訴人之認定，於法有違。

㈢、原判決於理由中說明：行為人實行犯罪後，於遭警方或檢察官查獲之際，其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因遭查獲而中斷，事後行為人再度實行犯罪，難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意；

且犯行既遭查獲，依社會通念，亦期其因此自我檢束不再犯罪，乃竟重蹈前非，自應認係另行起意等情，而認上訴人於九十八年十二月十日，遭警方查獲非法持有具殺傷力之空氣槍一支（槍枝管制編號：0000000000，此部分另案審理，下稱他案空氣槍），其與上訴人本件所犯非屬同一案件。

然上訴人關於本件之犯行，均係於九十八年十二月十日即已進行；

上訴人於他案空氣槍遭查獲後，並未更改持有系爭空氣槍之態樣，足見上訴人前後持有空氣槍之行為，係屬同一案件，原判決所為之認定有誤，於法有違等語。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人於九十八年十二月十日，遭警方查獲非法持有具殺傷力之他案空氣槍一支後，自九十八年十二月十一日起，在花蓮市國強里豐村十八之一號，另非法持有具殺傷力之系爭空氣槍一支。

嗣於一○○年一月二十日上午十時五十分許，經警前往上址搜扣得系爭空氣槍一支等情。

因而維持第一審論處上訴人犯非法持有空氣槍罪（依槍砲彈藥刀械管制條例第八條第六項規定減輕其刑）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明上訴人自白持有系爭空氣槍為警查獲等情，如何與事實相符，其所憑之證據及認定之理由。

原判決並敘明：系爭空氣槍係以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以鉛彈測試三次，其中鉛彈（直徑4.5mm、重量0.51g）最大發射速度為一九七公尺／秒，計算其動能為九點八焦耳，換算其單位面積動能為六十一焦耳／平方公分，認具有殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局一○○年二月十一日刑鑑字第一○○○○一五一四八號鑑定書附卷可稽等情明確。

所為論斷，俱有卷證資料可憑。

且查：㈠、綜觀原判決之全案情節及判決本旨，顯係認定上訴人係自九十八年十二月十一日起，始非法持有具殺傷力之系爭空氣槍，則原判決就系爭空氣槍於九十六年間，是否具有殺傷力一節，未為論述說明，其於判決之結果顯無影響。

上訴意旨未依卷內訴訟資料，任意指摘原判決就上情未為說明，於法有違云云，並非適法之第三審上訴理由。

㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不能任意指為違法而執為上訴第三審之理由。

原判決認定上訴人有前揭犯行，及說明行為人實行犯罪後，於遭警方或檢察官查獲之際，其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因遭查獲而中斷，事後行為人再度實行犯罪，難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意；

且犯行既遭查獲，依社會通念，亦期其因此自我檢束不再犯罪，乃竟重蹈前非，自應認係另行起意。

上訴人於九十八年十二月十日，遭警方查獲持有具殺傷力之他案空氣槍時，其同時持有具殺傷力系爭空氣槍之主觀犯意及客觀行為，俱因遭警方查獲而中斷，上訴人斯時未交出系爭空氣槍，嗣又再行持有系爭空氣槍，自應認係另行起意而再度實行犯罪，二者非屬同一案件（見原判決理由欄貳、二、㈢）等情，俱屬原審採證認事職權之適法行使。

上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 七 月 十九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 二十七 日
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