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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三七五五號
上 訴 人 洪翠蓮
林雅雯
上列上訴人等因違反藥事法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年二月二十五日第二審判決（九十九年度醫上訴字第八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第一○二八九、一一八五八、一二五二二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人洪翠蓮、林雅雯上訴意旨略稱：㈠、洪翠蓮、林雅雯雖共同參與本件詐欺取財部分之犯行，但並未從事其餘被訴部分之行為，原判決論處洪翠蓮、林雅雯共同製造偽藥罪刑，並未說明所憑以認定之證據及得心證之理由，僅因其等與余東霖有共同詐欺取財之情事，遽認其等就本件全部犯行，與余東霖均有犯意聯絡及行為分擔，應屬率斷。
㈡、余東霖於原審審理時供稱，本件製造偽藥之過程均是伊獨自為之，洪翠蓮、林雅雯並未參與。
原判決對此有利於洪翠蓮、林雅雯之證據未予採信，未於理由內敘明不採之理由，有判決理由不備之違法。
㈢、藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，以行為人主觀上「明知」所販賣之藥品係偽藥為前提。
然原判決並未說明洪翠蓮、林雅雯明知余東霖所製造之藥品為偽藥而予以販賣，亦有判決不備理由之違誤。
㈣、余東霖具有中藥商資格及中藥房開業執照，洪翠蓮、林雅雯因而誤認余東霖可以從事診療及販售中藥之行為，衡情其等就未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務及共同明知為偽藥而販賣部分，均欠缺違法性認識，原判決未依刑法第十六條但書之規定予以減輕其刑，顯有適用法則不當之違誤。
㈤、洪翠蓮、林雅雯是否共同參與製造偽藥及明知余東霖所製造之藥品為偽藥，若詰問余東霖或其他相關證人，自可釐清查明。
本件事證猶屬不明，乃原審即遽行判決，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
㈥、余東霖雖於第一審法院，經轉換為證人身分作證，但並未給予林雅雯對余東霖詰問之機會，其所踐行之調查程序，難認適法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定：洪翠蓮、林雅雯與已經判刑確定之余東霖、賴妤蓁、賴秀華及姓名年籍不詳成年人數名，共同基於未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務、製造偽藥、明知為偽藥而販賣及意圖為自己不法所有使人將本人之物交付之犯意聯絡，推由僅具有列冊登記中藥商身分及中藥房開業執照，但未取得合法醫師資格之余東霖擔任負責人，於民國九十七年三月間，在高雄市○○區○○街二四一號開設「振源堂蔘藥行」，至九十八年七、八月間，遷至台中市○○區○○路四段八十六號，更名為「奇草堂蔘藥行」，先以每個約新台幣（下同）二千元之價格購入鹿胎盤，由洪翠蓮、賴妤蓁、賴秀華及其他姓名年籍不詳成年人互相搭擋，先後於原判決附表（下稱附表）所示之時間、地點，向所示之被害人吹噓余東霖治病技術高超，並將被害人帶往蔘藥行，讓余東霖佯以把脈及觀察皮膚、眼睛、指甲等方式，為被害人看診而執行醫療業務，再隨意告知病狀，訛稱需服用鹿胎盤始可痊癒，被害人不察，信以為真，應允以每個三萬八千元之高價購買鹿胎盤，余東霖即將鹿胎盤研磨成粉狀，另摻入來源不明之多種中藥粉末製成偽藥販賣予被害人。
林雅雯則分工負責開車搭載被害人返家取錢或至金融機構提款後收取款項。
嗣被害人孫李音德將所購買之上開偽藥請求高雄市政府衛生局檢驗後發覺受騙，經媒體廣泛報導，警方乃報請檢察官偵辦，於九十九年三月十八日上午九時許前往搜索，扣得余東霖所有研磨機一台、鹿胎盤一個、不明中藥粉十包又十二瓶、磅秤一台等物品因而查獲等情。
爰撤銷第一審關於洪翠蓮、林雅雯部分之判決，依想像競合犯，從一重改判論處洪翠蓮、林雅雯共同製造偽藥罪刑，已依據卷內資料，說明：上開事實，已據洪翠蓮、林雅雯坦承不諱，核與余東霖、賴妤蓁、賴秀華所供情節相符，並經證人即被害人孫李音德、黃綉鳳、呂李水枝、李楊月英、張麗珠、楊水甚、徐劉瓊珠、黃沈秀琴、周鄭淑霞、林美辳、李林梅、汪卓愛、李林完妹、陳炎川等人證述綦詳，且有「振源堂蔘藥行」之房屋租賃契約書、「奇草堂蔘藥行」、「振源堂蔘藥行」之名片足憑，復有余東霖所有研磨機一台、鹿胎盤一個、不明中藥粉十包又十二瓶、磅秤一台等物品扣案可稽。
足認其等自白犯罪與事實相符，因認上訴人等確有共同製造偽藥（想像競合犯共同未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務、明知為偽藥而販賣及詐欺取財）之犯行。
已逐一說明其認定上訴人等之犯行所憑之證據及得心證之理由。
上訴人等上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。
且查：㈠、共同實行犯罪行為之人，在意思聯絡範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。
該所謂意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。
原判決已說明洪翠蓮、林雅雯與余東霖、賴妤蓁、賴秀華及姓名年籍不詳成年人數名，共同基於未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務、製造偽藥、明知為偽藥而販賣及意圖為自己不法所有使人將本人之物交付之犯意聯絡，推由僅具有列冊登記中藥商身分及中藥房開業執照，但未取得合法醫師資格之余東霖擔任蔘藥行負責人，另由洪翠蓮、賴妤蓁、賴秀華及其他姓名年籍不詳成年人互相搭擋，向被害人吹噓余東霖治病技術高超，並將被害人帶往蔘藥行由余東霖佯予看診後，訛稱需服用鹿胎盤始可痊癒，被害人不察，信以為真，應允以高價購買其等以低價販入之鹿胎盤，余東霖再將鹿胎盤研磨成粉狀，另摻入來源不明之多種中藥粉末製成偽藥，販賣予被害人，林雅雯則負責開車搭載被害人返家取錢或至金融機構提款後收取款項。
因認洪翠蓮、林雅雯與余東霖、賴妤蓁、賴秀華及姓名年籍不詳成年人數名間，就本件未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務、製造偽藥、明知為偽藥而販賣及意圖為自己不法所有使人將本人之物交付之犯行，有犯意聯絡及行為分擔等情綦詳（見原判決第十頁第十二行至第十一頁第二行）。
上訴意旨指稱原判決就上訴人等與余東霖究如何犯意聯絡、行為分擔，未予明確記載，復未予說明云云，係對於原判決已明白論斷說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。
㈡、藥事法第二十條第一款規定，未經核准，擅自製造之藥品，為該法所稱之偽藥。
余東霖係於佯為被害人把脈看診後，將鹿胎盤磨成粉末，另摻加不明之中藥粉末混合製成藥品，販賣予被害人以治療疾病，因並未申請中央衛生主管機關查驗登記，亦未經核准發給藥品許可證，則余東霖所混合製造之藥品，自屬偽藥。
上訴人等明知余東霖並未申請中央衛生主管機關查驗登記，亦未經核准發給藥品許可證，卻擅自以鹿胎盤磨成粉末，摻加不明之中藥粉末混合製成藥品，再以高價販賣予被害人以治療疾病，自難辭明知為偽藥而販賣罪責。
原判決已敘明甚詳（見原判決第八頁倒數第五行至第十頁第七行）。
上訴意旨持憑己見，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。
㈢、余東霖僅具有列冊登記中藥商身分及中藥房開業執照，但未取得合法醫師資格，業據其供陳在卷，並有台中市衛生局函文可稽。
上訴人等供承知悉余東霖僅有中藥行開業執照，不具中醫師資格。
而未取得合法醫師資格者，不得擅自執行醫療業務，否則即屬坊間通稱之密醫，此為一般人應有之常識。
上訴人等既已知悉余東霖未取得合法醫師資格，則其即不得執行醫療業務，上訴人等並無誤認之虞。
況余東霖係林雅雯之舅舅，則林雅雯對於余東霖未取得合法醫師資格乙節，自難諉為不知。
另洪翠蓮於本案行為前之九十五年八月間至九十六年六月間，業因違反醫師法、藥事法、詐欺取財等案件，經台灣屏東地方法院檢察署檢察官於九十六年八月二十二日，以九十六年度偵字第四○四六、五○六四號提起公訴，並經台灣屏東地方法院於九十九年九月八日，以九十六年度訴字第八五九號、九十七年度訴字第七六三、九八九號判處罪刑在案，此有被告前案紀錄表及上開案件判決書可稽，則洪翠蓮對於具有醫師資格者始可執行醫療業務，當較一般人更為瞭解。
依此，上訴人等對於余東霖未取得合法醫師資格，不能執行醫療業務，應均有認識。
原判決已說明並指駁綦詳（見原判決第七頁第十四行至第八頁倒數第六行）。
上訴意旨對於原判決採證認事職權之適法行使，持憑己見，而為不同之評價，且為單純事實之爭議，亦非適法之第三審上訴理由。
㈣、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。
上訴人等於原審對於本件之犯行坦承不諱，且未曾主張其等就余東霖未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務及明知為偽藥而販賣之行為，欠缺違法性認識，嗣於第三審始提出新事實、新證據，為上開之辯解，並非依據卷內資料執為指摘。
另是否詰問證人，當事人有處分權，上訴人等於第一審、原審，並未請求詰問余東霖，且第一審及原審法院對於余東霖在第一審之證述，依法踐行調查證據程序時，亦均表示無意見（見第一審卷第一八八頁、第二七五頁，原審卷第一七六頁背面、第一七七頁），又第一審、原審於審判期日訊問「尚有何證據請求調查？」時，上訴人等猶均稱「無」，有審判筆錄可查（見第一審卷第三○九頁正面，原審卷第二十五頁背面）。
林雅雯待上訴本院後，任意指稱第一審未給予詰問余東霖之機會云云，係在第三審始為此項主張，自均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
㈤、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。
上訴意旨其餘之指摘，或為枝節性之問題，或為單純事實之爭執，亦均非適法之第三審上訴理由。
其等關於共同未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務、共同製造偽藥、共同明知為偽藥而販賣部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。
又前揭共同未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務、共同製造偽藥、共同明知為偽藥而販賣部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，則原判決認與之有想像競合犯裁判上一罪關係之詐欺取財部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第四款之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 二十三 日
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