最高法院刑事-TPSM,101,台上,3757,20120719

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三七五七號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 王國鍾
選任辯護人 曾慶雲律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年七月二十九日第二審判決（一○○年度上訴字第八○二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十九年度偵緝字第三七六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於無罪部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

其他上訴駁回。

理 由

一、撤銷（即檢察官對無罪上訴）部分：本件原判決以公訴意旨略以：上訴人即被告（下稱被告）王國鍾意圖營利，於原判決附表一（下稱附表一）編號２至４、７至所示之時間、地點，或單獨或與不詳姓名男子共同，先後九次各以新台幣（下同）一千元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命一包予陳寶珠，均已完成買賣。

因認此部分所為，係涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。

但經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於此部分科刑之判決，改諭知被告無罪。

固非無見。

惟查：證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。

原判決以證人陳寶珠於第一審及原審證稱係與被告一同合資向他人購買甲基安非他命，並非向被告購買，以及卷附電話通訊監察錄音及譯文乃其與被告談論有關火鍋料買賣之事等語為據，認不得僅憑陳寶珠於警詢及偵查中指述有向被告購買甲基安非他命，遽論以被告販賣第二級毒品罪責云云。

然而：㈠、關於後述有罪部分，原判決已認定：「陳寶珠迭於警詢及偵查中明確證稱：伊有於附表一編號１、５、６所示之時間、地點，各以一千元之價格，向被告購買甲基安非他命一包，……，陳寶珠於警詢及偵查中，針對其向被告購買甲基安非他命之時間、地點及金額等項，均有詳細證述，其於甫為警查獲時，對於案情記憶較為深刻，……，參以陳寶珠於原審（指第一審）審理時證稱：『（問：你在警局製作筆錄時，警察有無恐嚇你？）沒有。』

、『問：你在檢察官那裡製作筆錄時，檢察官有無恐嚇你，要你說謊？）沒有』等語；

於本院（指原審）審理時亦證稱：『（問：你回答警方、檢察官向被告購買毒品是否出於個人自由意識？）是的。』

、『（問：警察與檢察官是否有用恐嚇、威脅、利誘的方式詢問？）沒有』等語。

足認陳寶珠於警詢及偵查中，證稱有向被告購買甲基安非他命等語，確係於自由意識下所為之陳述，且與事實相符，洵可採信。」

、「陳寶珠與被告間並無仇怨糾紛，於偵查中並經具結後始為上開與警詢相同之證述，當無甘冒偽證罪責，而虛構上開情節，以誣陷被告令入囹圄之動機及必要。

益徵陳寶珠於警詢時及偵查中所為證述情節，係本於親身經歷之事實所為之陳述，憑信性甚高，相較於其於原審（指第一審）及本院（指原審）審理中所述，可能受到外力及人情之干擾，堪認其於警詢時及偵查中之證詞，較足採信。」

等語（見原判決第五頁第十三行至第六頁第十行）。

基此，陳寶珠於警詢時及偵查中同時指述其於附表一編號２至４、７至所示之時間、地點，先後九次亦各以一千元之價格，向被告購買甲基安非他命一包，均已完成買賣等語，何以不足採信？原判決對於同一供述證據，在有罪、無罪部分，分作不同之判斷，即有可議。

究竟實情如何？原審未予究明，僅以陳寶珠於第一審及原審翻異前詞，改稱並未於附表一編號２至４、７至所示之時間、地點，向被告購買甲基安非他命，而係合資向他人購買甲基安非他命云云為由，即謂其於警詢時及偵查中所為之指述，並非足採，進而認定被告此部分被訴罪嫌不能證明，自嫌速斷。

㈡、證據之證明力如何，雖屬於事實審法院權衡判斷職權，惟其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配。

原判決雖認原判決附表二（下稱附表二）編號２、３－１、３－２、４、７至之通話內容，並未言及「甲基安非他命」，亦未言及一般毒品交易市場中有關甲基安非他命之代號、代稱，自不足以認定被告與陳寶珠於通話中，係洽談有關甲基安非他命之買賣。

然而檢、警常以通訊監察方式偵辦販賣毒品案件，此為通常慣知之訊息。

販賣毒品者與購買毒品者，為免被檢、警發現或遭查緝，會以雙方知悉之密語、代號或簡單之言語溝通，避免在洽談買賣過程中出現「甲基安非他命」之言詞，以逃避查緝。

關於後述有罪部分，原判決已說明：「衡諸市面上火鍋料種類繁多，且於電話中談論有關火鍋料之買賣事宜，係屬合法行為，無需以隱諱不明之暗語或代號為之，然觀之陳寶珠與被告於……電話通聯中，卻未支字片語提及任何有關火鍋料之品名、數量及價格？……，凡此種種，均顯與常情不符」（見原判決第六頁第十五行至第二十三行）。

況依附表二之電話通訊監察錄音及其譯文內容顯示，每間隔數日，被告即會以電話使用密語「有需要嗎？」、「要嗎？」、「要不要？」，詢問陳寶珠是否需要購買甲基安非他命，並以「我叫我朋友拿過去」、「我拿過去了」、「我叫我朋友送去啦！」、「我等一下拿過去給妳」等語。

而陳寶珠亦曾在電話中向被告抱怨「都那麼少」、「叫他多用一點，要不然都那麼少」、「如果很少以後就不要了」（意即抱怨甲基安非他命數量太少），及「你那個都沒效」（意即抱怨甲基安非他命純度不夠），甚且擔心他人知悉其等雙方進行甲基安非他命買賣及其本身有施用甲基安非他命，尚以「我不要和別人隨便見面」等語回應被告。

且陳寶珠於警詢時及偵查中已明確指證其與被告於附表二所示歷次通訊中均在談論買賣甲基安非他命事宜。

依此，原審未綜合全部卷證資料，前後勾稽，僅以被告與陳寶珠於附表二編號２、３－１、３－２、４、７至之通話內容，並未言及「甲基安非他命」，亦未言及一般毒品交易市場中有關甲基安非他命之代號、代稱，即認被告與陳寶珠於附表一編號２至４、７至所示之時間、地點，並無買賣甲基安非他命之事實，而採信係合資向他人購買甲基安非他命，致相同之證據在有罪、無罪部分，分作不同之判斷，亦有未合。

究竟事實真相如何，原審未予究明，即遽行判決，自有違誤。

檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。

二、駁回（即被告對有罪上訴）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件被告對有罪部分上訴意旨略稱：陳寶珠於警詢及偵查中雖指證被告有於附表一編號１、５、６所示時、地，販賣甲基安非他命予陳寶珠之犯行；

但於第一審及原審審理時，已否認有向被告購買甲基安非他命，並稱係與被告一同合資向他人購買。

足見陳寶珠前後所述並非一致，其證詞之真實性，即非無疑。

又依卷附電話通訊監察錄音及其譯文，被告與陳寶珠於通話中並未言及甲基安非他命或其代號。

另是否確有原判決所認定之共同正犯「甲男」，尚有疑問。

本件不能證明陳寶珠於警詢及偵查中指述被告與其達成買賣甲基安非他命之合意後，被告委由「甲男」出面交付甲基安非他命，已完成買賣等情為真實，自不得遽以認定被告有與「甲男」共同販賣甲基安非他命予陳寶珠。

又原判決未說明被告究係販賣甲基安非他命予陳寶珠，抑僅是幫助施用之犯意，一同合資向他人購買，逕論以共同販賣甲基安非他命罪刑，顯有判決不備理由及判決違背證據法則之違法云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定被告與真實姓名、年籍不詳之成年男子（下稱甲男）共同基於販賣甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由被告於附表一編號１、５、６所示之時間、地點，先後三次與陳寶珠達成各以一千元之價格，販賣甲基安非他命一包予陳寶珠之合意後，委由「甲男」出面交付甲基安非他命予陳寶珠，均完成買賣等情。

乃維持第一審關於上開部分，論處被告販賣第二級毒品三罪（均累犯，各處有期徒刑）罪刑之判決，駁回被告此部分在第二審之上訴。

已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。

對於被告所為其係與陳寶珠合資向他人購買甲基安非他命云云之辯解，併已敘明：前揭事實，業據陳寶珠於警詢時及偵查中指證綦詳，並有卷附被告所持用0000000000號行動電話，與陳寶珠所持用0000000000號行動電話之通訊監察錄音及其譯文與通聯調閱查詢資料可稽。

而陳寶珠與被告並無宿怨糾紛，自無設詞構陷被告之必要。

稽之卷附通訊監察錄音及譯文，被告與陳寶珠於民國九十八年八月二十二日二十時二十七分之通話中，敘及：「Ａ（指陳寶珠，下同）：你在哪裡？沒安了！Ｂ（指被告，下同）：我在屏東。

Ａ：你何時要回來？Ｂ：不一定，妳有需要嗎？Ａ：我是說人家要啊？Ｂ：我叫人家送過去給妳。

Ａ：一千啦！Ｂ：一張是嗎？Ａ：是啦。

Ｂ：我叫人家送過去給妳」；

在同年九月十五日十三時許之通話時，提到：「Ａ：你那個都不純。

Ｂ：我已經叫人調四五了，不錯。

Ａ：鳥四五。

Ｂ：鳥毛。

Ａ：我人在外面，再十分鐘，Ｂ：好啦！」「Ｂ：喂！我叫人送去了。

Ａ：喔！好啦！我在家了」；

至同年九月十八日十三時許之通話中，談論：「Ｂ：怎樣，要叫人拿去嗎？Ａ：那一天的貨純度不夠，很誇張。

Ｂ：是喔，我叫我朋友給妳送過去，妳在檳榔攤那裡等喔」；

被告與陳寶珠於上開三次通訊時，乃以「沒安了」（指沒甲基安非命了）、「需要」、「一千」、「一張」（指一千元）、「那個都不純」、「調四五」（指純度）、「貨純度不夠」、「叫人拿去」、「送過去給妳」等簡短、隱晦不明之用語對話，核與販賣毒品者為避免通聯時遭警方查緝、監聽，而以簡短密語溝通之常情相符。

因雙方已談及「安」即甲基安非他命，足徵被告確有於上開時間，先後三次以行動電話與陳寶珠談妥買賣甲基安非他命事宜後，委由「甲男」出面交付甲基安非他命予陳寶珠，並完成買賣等情，至為明確。

陳寶珠於第一審及原審雖翻異前詞，改稱其未向被告購買甲基安非他命，上揭通訊內容係商談買賣火鍋料云云。

但陳寶珠於警詢時及偵查中，對於被告前揭犯行已指證明確，就各次向被告購買甲基安非他命之時間、地點及金額等情，均有詳細指述，又於第一審法院證稱：「（問：你在警局製作筆錄時，警察有無恐嚇你？）沒有。」

、「（問：你在檢察官那裡製作筆錄時，檢察官有無恐嚇你，要你說謊？）沒有」等語；

於原審亦證稱：「（問：你回答警方、檢察官向被告購買毒品是否出於個人自由意識？）是的。」

、「（問：警察與檢察官是否有用恐嚇、威脅、利誘的方式詢問？）沒有」等語。

足認陳寶珠於警詢時及偵查中，證稱有向被告購買甲基安非他命等語，乃於自由意識下所為之陳述。

再衡諸火鍋料種類繁多，其等卻無隻字片語提及有關火鍋料之品名、數量及價格，復於電話中以隱晦不明之暗語為之，與常情有違，顯見陳寶珠於第一審及原審之證述，乃迴護被告之詞，不足採信。

至被告於第一審及原審另辯稱其係與陳寶珠合資向他人購買甲基安非他命云云；

然而被告於偵查中先稱不認識陳寶珠，經檢察官提示其與陳寶珠之通訊監察錄音及其譯文與通聯調閱查詢資料後，改稱沒有販賣甲基安非他命予陳寶珠，但未為其他辯解，至第一審及原審始辯稱與陳寶珠合資向他人購買甲基安非他命云云。

若果真有與陳寶珠合資向他人購買甲基安非他命之事，何以前後竟為不同之供述，且於偵查中供稱不認識陳寶珠。

益見，被告畏罪心虛，隨不利事證之出現，逐步更改供詞之情，其所為上開辯解，不足採信。

再者陳寶珠於九十八年間，曾因施用甲基安非他命案件，經台灣屏東地方法院以九十九年度毒聲字第三四號裁定觀察勒戒，嗣因無繼續施用毒品傾向，經台灣屏東地方法院檢察署檢察官以九十九年度毒偵字第二九號不起訴處分書為不起訴處分，有上開不起訴處分書及陳寶珠之前案紀錄表可稽，足證陳寶珠指證有於附表一編號１、５、６所示之時間、地點，各以一千元之價格，向被告購買甲基安非他命一包，並非虛構。

因認被告確有前揭販賣第二級毒品三罪犯行。

而以被告否認犯罪及其所為之辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。

被告上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。

且查：㈠、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其合理之心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，茍其對基本事實之陳述，與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。

陳寶珠於警詢、偵查中已明確指證被告確有於附表一編號１、５、６所示之時間、地點，各以一千元之價格，販賣甲基安非他命一包之犯行，核與卷附被告所持用0000000000號行動電話，與陳寶珠所持用0000000000號行動電話之通訊監察錄音及其譯文與通聯調閱查詢資料相符。

陳寶珠於第一審及原審翻異前詞，改稱其未向被告購買甲基安非他命，上揭通訊內容係商談買賣火鍋料云云，乃迴護被告之詞，不足採信。

原審綜合全部卷證資料，已敘明其取捨證據及得心證之理由，此乃事實審法院採證認事職權之適法行使。

被告上訴意旨依其個人之說詞對原判決已明白說明之事項，泛言指摘，自非適法之第三審上訴理由。

㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法而執為上訴第三審之理由。

被告上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其關於上開部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 七 月 十九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 二十三 日
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