最高法院刑事-TPSM,101,台上,3775,20120719

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三七七五號
上 訴 人 賴啓生
選任辯護人 洪耀臨律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年十一月十五日第二審更審判決（一○○年度上更㈠字第八四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十六年度偵續字第三三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

上訴人賴啓生之上訴意旨略以：（一）伊於警詢筆錄關於有無販賣毒品予王永豪、劉國俊、李啟璋、謝坤文（下稱王永豪等人）之證述，與勘驗警詢錄音光碟之內容不符，自不得採為證據。

（二）電話通聯紀錄並無從證明伊有販賣毒品予王永豪等人，且王永豪等人於警詢、偵訊及審理時均曾稱並未向伊購買海洛因，原判決未說明何以不採之理由，逕認伊有販賣毒品之犯行，有違證據法則等語。

惟查：（一）證據之取捨及判斷，屬事實審法院之職權，苟其所為之判斷，無違經驗法則及論理法則，即不能指為違法。

原判決依憑上訴人之部分自白，證人傅發展、王永豪等人之證述，行動電話通聯紀錄、勘驗錄音光碟筆錄等證據調查結果，綜合研判，認定上訴人確有以其所有之門號0000000000號行動電話，或向友人借用之門號0000000000號行動電話作為對外聯繫販賣第一級毒品海洛因交易時間、地點、金額等事宜之聯絡工具，分別於原判決附表（下稱附表）所示之時間，各接獲附表所示之王永豪等人聯繫購買毒品後，先後於附表所示之時間、地點，販賣海洛因予王永豪等人。

販賣所得共新台幣四千元，先後因購毒者王永豪等人之指證而循線查獲其販賣第一級毒品海洛因之犯行等情；

並就上訴人所辯：伊係與王永豪等人合資，一起去向毒販購買海洛因，回來再當場朋分毒品云云，如何不足採信，亦詳予指駁說明。

所為證據之取捨及判斷，核無不合。

（二）原判決於理由欄已說明上訴人之警詢陳述內容，經第一審勘驗警詢錄音後，發現上訴人警詢筆錄記載與其陳述錄音內容有部分不符，其不符之部分，認無證據能力，應以第一審勘驗錄音內容之結果為準（見原判決正本第三頁）。

上訴意旨所指，其警詢筆錄不得採為證據，容有誤會。

（三）證言彼此不能相容，採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分證言，亦為法院取捨證據法理上之當然結果。

原判決採信證人王永豪等人於警詢之證述內容，認上訴人分別於附表所示時地販賣海洛因予王永豪等人；

並說明王永豪等人均因毒品案判處罪刑在案，則王永豪等人指述向上訴人購買毒品等情非屬虛構之理由（見原判決正本第四、五頁）。

王永豪等人雖於偵查、第一審審理時翻異前詞，或稱非向上訴人購買，或稱係合資購買，惟原審已敘明王永豪之證言係事後迴護之詞，不足採信，而劉國俊等人事後之證詞，原審雖未說明不予採信之理由，亦屬其證據取捨之當然結果，復無違法可言。

上訴意旨對於原判決究竟如何違背法令，並非依據卷內資料為具體指摘，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭辯，俱非適法之第三審上訴理由。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 七 月 十九 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 黃 正 興
法官 許 錦 印
法官 林 瑞 斌
法官 謝 靜 恒
法官 陳 春 秋
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 二十三 日
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